Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant Vorentwurf des Bundesgesetzes über die Vereinbarkeit von

Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung

personne employée est empêchée de travailler pour des causes inhérentes à sa personne, ce qui est le cas si elle ne peut assumer son obligation de travailler ou si celle-ci ne peut être raisonnablement exigée d’elle. Cette obligation de verser le salaire est due non seulement en cas de maladie ou d’accident de la personne employée, mais aussi lorsque celle-ci doit accomplir une obligation légale (art. 324a, al. 1, CO). Par obligation légale, il faut entendre en particulier l’obligation d’entretien des enfants (art. 276 du code civil suisse, CC²²), du conjoint ou du partenaire enregistré (art. 163 CC), à l’exclusion des personnes menant de fait une vie de couple, c’est-à-dire des relations de couple stables durant depuis plusieurs années. L’obligation d’entretien ne s’applique pas non plus à l’un ou l’autre des parents ni aux frères et sœurs, ces derniers n’y étant plus soumis depuis l’entrée en vigueur, le 1^er janvier 2000, de la version révisée des art. 328 et 329 CC²³, et le soutien prévu dans ces dispositions étant de toute façon uniquement de nature financière. Bien qu’une décision cantonale et une partie de la doctrine reconnaissent l’empêchement de travailler pour cause d’obligation d’entretien fondée sur un devoir moral, celui-ci n’est juridiquement pas établi²⁴. L’obligation de verser le salaire ne perdure en outre que jusqu’à ce que le travailleur ait trouvé une solution de remplacement appropriée ou, dans le cas d’un enfant malade ou victime d’un accident, lorsque la prise en charge par les parents est considérée comme nécessaire pour des raisons médicales²⁵. Les solutions de remplacement envisageables incluent notamment les offres de garde de tiers.

L’obligation de verser le salaire est en outre limitée dans le temps. Durant la première année de service, l’art. 324a, al. 2, CO prévoit un contingent maximal de trois semaines. Le salaire est ensuite versé pour une « période plus longue fixée équitablement », compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières. Dans la pratique, on utilise des barèmes appelés respectivement échelle bâloise, échelle bernoise et échelle zurichoise pour déterminer la durée du maintien du salaire²⁶. Selon ces trois échelles, un total de 16 semaines est par exemple considéré comme approprié pour des rapports de travail d’une durée d’au moins six ans. Le crédit de temps correspondant s’applique à toutes les absences dues à un empêchement au sens de l’art. 324a, al. 2, CO. Les tribunaux peuvent s’écarter de ces échelles, comme en témoigne la jurisprudence cantonale en lien avec la prise en charge d’enfants en bas âge²⁷. Cela présuppose toutefois que, lorsque la personne employée n’est pas d’accord, elle agisse devant les tribunaux et sollicite l’aide d’un avocat, ce qui, à son tour, constitue un obstacle important à l’exercice du droit au salaire.

Cette réglementation présente à la fois des avantages et des inconvénients : d’un côté, au vu de la large marge d’appréciation du tribunal, le droit au salaire n’est pas garanti durant l’intégralité de la période de la prise en charge, car son application peut être évaluée différemment selon le tribunal concerné et implique une procédure longue et coûteuse. Si, en plus, la personne employée qui s’occupe d’un proche nécessitant des soins tombe elle-même malade durant cette année-là, le nombre de jours de congé de