Rapport explicatif

Rapport explicatif sur la révision du code civil (Mesures de lutte contre les mariages avec un mineur)

Annexe : droit comparé

En amont du présent rapport du Conseil fédéral, l’Office fédéral de la justice a chargé l’Institut suisse de droit comparé (ISDC) d’établir un avis de droit complet sur les mariages forcés et les mariages avec un mineur. Cet avis, qui s’est en particulier intéressé aux dispositions applicables aux personnes qui étaient mineures au moment du mariage¹⁰¹, nous sert de référence, compte tenu des nouveautés suivantes :

Au niveau international, l’avis doit être complété par la nouvelle résolution 2233 du Conseil de l’Europe de 2018¹⁰², qui définit l’union de personnes de moins de 18 ans comme une forme de mariage forcé (ch. 3), tout en invitant (comme déjà dans la résolution 1468) les États à relever à 18 ans l’âge requis pour se marier. La nouvelle résolution recommande de considérer le mariage avec un mineur comme une forme de mariage forcé.

Les commentaires relatifs aux ordres juridiques nationaux peuvent être complétés comme suit pour l’Allemagne et les Pays-Bas.

En Allemagne, notons que la Cour constitutionnelle (Bundesverfassungsgericht) a été appelée à examiner la question de savoir si une union impliquant une personne mineure ayant l’âge requis pour se marier selon le droit étranger pouvait, sans examen du cas d’espèce, être qualifiée de « Nichtehe » (mariage inexistant) en vertu du droit allemand lorsque la personne mineure n’avait pas 16 ans révolus au moment de sa célébration. Elle n’a pas encore rendu sa décision. Dans un avis et une comparaison de droit établis à la demande de la Cour constitutionnelle, l’Institut Max-Planck arrive à la conclusion que la réglementation allemande est problématique et restrictive comparée à celle des autres législations nationales. Il précise en outre qu’aucun autre ordre juridique ne prévoit d’examen du cas d’espèce, de possibilité de réparer le vice entraînant la nullité ou de procédure ad hoc¹⁰³. Le gouvernement allemand a entretemps aussi évalué la loi sur la lutte contre les mariages d’enfants entrée en vigueur le 22 juillet 2017. Dans ses premières conclusions, il constate que l’annulation judiciaire et l’invalidité des mariages avec un mineur n’ont guère d’incidence pratique en Allemagne et que l’effet dissuasif visé par la loi concerne uniquement les personnes vivant en Allemagne. La possibilité d’annuler ces mariages selon le droit allemand n’influe globalement que peu sur les mariages valablement conclus à l’étranger, l’interdiction et, partant, l’invalidité de telles unions ne permettant pas de les empêcher à l’étranger. Pour mener une lutte efficace contre les mariages d’enfants, on ne peut se contenter d’interdire et d’invalider légalement de telles unions. Il faut bien plus un changement de société et de droit dans le pays d’origine. Seul un travail de sensibilisation actif et de proximité permet de combattre les mariages avec un mineur qui résultent souvent de mécanismes de pressions intrafamiliales profondément ancrés. Certains tribunaux émettent des réserves quant à l’absence d’examen de l’adéquation et du cas d’espèce, estimant qu’il n’est pas possible de protéger efficacement les mineurs si l’on ne procède pas à un examen du cas d’espèce axé sur le bien de l’enfant¹⁰⁴. Aucun changement ne sera proposé tant que la Cour constitutionnelle n’aura pas rendu sa décision.

Un projet législatif portant sur les mariages forcés est en cours aux Pays-Bas. Il englobe également la possibilité de se libérer d’un mariage religieux. Relevons ici que, en vertu des dispositions de droit international privé en vigueur aux Pays-Bas, les mariages avec des personnes de moins de 18 ans ne sont pas reconnus, mais que le vice est réparé dès l’âge de 18 ans. On se pose actuellement la question aux Pays-Bas de savoir s’il l’on peut refuser d’office au