Rapport explicatif

fins limitées. Par conséquent, la consultation automatisée de banques de données doivent faire l’objet d’une nouvelle réglementation.

Autre problème lié à la mise en œuvre de l’art. 104 LEtr : les données relatives aux passagers ne peuvent être mises à disposition des autorités chargées du contrôle à la frontière via le portail sécurisé du DFJP (portail DFJP¹⁴). Or une telle procédure permettrait de renforcer la convivialité et la sécurité de l’interface. Rendre les données personnelles traitées dans le système API accessibles en ligne selon le principe de libre-service équivaut à une procédure d’appel selon la loi sur la protection des données du 19 juin 1992¹⁵ (LPD) (art. 19, al. 3, LPD). Des données ne peuvent être rendues accessibles par une procédure d’appel que moyennant une base légale expresse. Une telle base légale doit donc être créée.

Concernant la répression des violations du devoir de diligence commises par les entreprises de transport aérien, le problème principal réside dans la structure de l’art. 120a, LEtr. En vertu de cet article, une entreprise de transport aérien est punissable uniquement lorsqu’elle ne prend pas toutes les « dispositions que l’on peut attendre d’elle pour ne transporter que les personnes disposant des documents de voyage requis lors du transit, de l’entrée en Suisse ou de la sortie de Suisse » (art. 120a, al. 1, LEtr en relation avec l’art. 92, al. 1, LEtr). Le fait que l’entreprise transporte des personnes ne disposant pas de ces documents ne constitue donc en aucune façon la preuve d’une faute, mais tout au plus un indice qu’elle n’a pas pris les dispositions que l’on pouvait attendre d’elle. Au niveau de la procédure pénale, l’ODM ne doit donc pas se contenter de prouver la survenance d’un résultat (le transport de personnes non munies des documents nécessaires), mais doit prouver que l’entreprise a bel et bien omis de prendre des dispositions raisonnablement exigibles et que cette omission a précisément conduit au résultat reproché.

Obtenir cette preuve requerrait généralement d’établir concrètement les faits survenus dans les aéroports de départ concernés, d’identifier et d’entendre les collaborateurs impliqués et, éventuellement, de fouiller les lieux et de saisir des documents susceptibles de démontrer que les précautions nécessaires n’ont pas été prises. De telles démarches ne sont guère possibles sur les plans juridique et pratique ou entraîneraient des charges disproportionnées, si bien qu’en pratique, la preuve de la violation du devoir de diligence ne peut pas être apportée avec l’étendue requise dans une procédure pénale administrative.

Tenter de considérer que le résultat (transport de personnes non munies des documents nécessaires) constitue une preuve suffisante que l’entreprise de transport aérien a omis de prendre les dispositions que l’on pouvait raisonnablement exiger de sa part ne serait guère utile. En effet, au plus tard lors de la fixation effective des sanctions, il faudrait se baser sur la faute commise dans le cas d’espèce, faute qui ne peut cependant pas être établie ou ne pourrait l’être qu’au prix d’efforts disproportionnés.

Par ailleurs, les violations du devoir de diligence commises par des entreprises de transport aérien constituent un délit de masse. Rien qu’en 2011, l’ODM a reçu près