Rapport explicatif

La notion d’ayant droit économique fait l’objet d’une interprétation autonome dans le droit boursier (cf. l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_98/2013 du 29 juillet 2013). Est considéré comme ayant droit économique dans la perspective de la publicité des participations quiconque contrôle les droits de vote découlant d’une participation soumise à l’obligation de déclarer et supporte le risque économique de la participation, notamment parce qu’il est le propriétaire direct des titres de participation ou parce qu’il les détient indirectement par le biais de personnes morales directement ou indirectement contrôlées. La réalité du contrôle d’une personne morale dans le sens de la disposition précitée devra être évaluée au cas par cas. La doctrine et la jurisprudence se fondent sur la possibilité d’exercice des droits de vote détenus par la personne morale en question. Est notamment considéré comme ayant droit économique des titres de participation détenus par une personne morale quiconque détient la majorité des droits de vote de ladite personne morale (cf. par ailleurs le communiqué III/00 de l’IPP). L’exercice effectif du contrôle sur cette personne morale ne constitue, en revanche, pas une condition pour la naissance d’un contrôle. Quiconque est objectivement en mesure de contrôler la personne morale détenant les titres de participation en question endosse une position de contrôle et est par conséquent l’ayant droit économique. Il importe peu pour la naissance d’une obligation de déclarer qu’il soit fait usage de cette possibilité ou que la personne morale détenant les titres de participation soit gérée de façon autonome et puisse décider librement de l’exercice des droits de vote résultant des titres de participation en question.

Le fait d’être l’ayant droit économique ne suppose toutefois pas que ce dernier est tenu d’exercer luimême ces droits de vote. Il reste l’ayant droit économique et est donc tenu de déclarer lorsque les seuils correspondants sont atteints, même s’il délègue les droits de vote au titre des participations à un tiers pour qu’il les exerce librement au sens de l’art. 120 al. 3 LIMF. Il conserve en effet le contrôle des droits de vote en décidant de la personne autorisée à les exercer et en pouvant en tout temps les reprendre et les transférer de nouveau, le cas échéant.

L’art. 120 al. 3 LIMF instaure désormais au niveau de la loi une obligation de déclarer pour celui qui a reçu les droits de vote de l’ayant droit économique afin de les exercer librement. Les deux obligations de déclarer sont parallèles. Le transfert des droits de vote ne peut donc déclencher une obligation de déclarer que chez celui qui est autorisé à exercer les droits de vote. Le transfert des droits de vote ne change rien à l’obligation de déclarer de l’ayant droit économique, comme nous venons de le voir précédemment.

Est tenu de déclarer aux termes de l’art. 120 al. 3 LIMF en relation avec l’art. 10 al. 1 quiconque décide effectivement de l’exercice des droits de vote sur les titres de participation soumis à l’obligation de déclarer. A la différence de l’ayant droit économique, l’obligation de déclarer ne touche donc pas automatiquement le dernier maillon de la chaîne. La personne au nom de laquelle est libellée la délégation n’est cependant pas non plus nécessairement tenue de déclarer. La personne qui décide effectivement des modalités d’exercice des droits de vote importe réellement. Dans une relation de groupe, il peut aussi s’agir du destinataire du transfert des droits de vote. Mais il peut aussi s’agir d’un tiers auquel il est directement ou indirectement subordonné (par ex. la direction du groupe) et sur instruction duquel les droits de vote sont exercés. Dans ce cas, l’obligation de déclarer concerne ce supérieur. La notion de libre exercice selon l’art. 120 al. 3 LIMF doit donc être considérée selon deux points de vue : en relation avec l’ayant droit économique, il y a libre exercice lorsque ce dernier n’influe en aucune manière sur l’exercice des droits de vote. Le fait que l’ayant droit économique puisse en tout