Rapport explicatif

11.3 Rétablissement de l’obligation de présenter une offre (art. 37 OIMF-FINMA)

L’expression « entrée en vigueur de la LBVM » utilisée dans l’ancien art. 35 OBVM-FINMA est remplacée par la date de cette entrée en vigueur.

11.4 Dérogations générales (art. 40 OIMF-FINMA)

Conformément à l’art. 136 al. 2 LIMF, l’acquisition des droits de vote par donation, succession, partage successoral, en vertu du régime matrimonial ou dans une procédure d’exécution forcée ne déclenche pas d’obligation de présenter une offre au sens de l’art. 135 al. 1 LIMF. Dans le droit en vigueur, la revendication d’une telle dérogation n’a pas besoin d’être annoncée à la Commission des OPA (art. 38 al. 3 OBVM-FINMA). En ce sens, le traitement de cette dérogation diffère de celui des autres dérogations à l’obligation de présenter une offre, dont la revendication doit être annoncée à la Commission des OPA, conformément à l’art. 38 al. 2 OBVM-FINMA. Si la Commission des OPA a tout lieu de croire, dans de tels cas, que les conditions de la dérogation revendiquée ne sont pas remplies, elle ouvre une procédure administrative dans les cinq jours de bourse. A la différence des autres dérogations, la Commission des OPA n’avait donc guère la possibilité jusqu’à présent de vérifier si le contexte respectif autorisait la revendication de la dérogation réglée à l’art. 136 al. 2 LIMF, lorsque les droits de vote étaient acquis par donation, succession, partage successoral, en vertu du régime matrimonial ou dans une procédure d’exécution forcée. Ce traitement procédural différent des différentes dérogations ne se justifie plus dans la perspective actuelle, d’autant qu’il s’est avéré dans la pratique qu’une vérification a posteriori peut engendrer des difficultés pratiques au cas par cas. Les dérogations selon l’art. 136 al. 2 LIMF sont désormais soumises à l’obligation de déclarer selon l’art. 40 al. 2, aussi pour des raisons de sécurité juridique. L’art. 38 al. 3 OBVM-FINMA n’est donc pas transposé dans l’OIMF-FINMA.

11.5 Cours de bourse (art. 42 OIMF-FINMA)

L’art. 40 OBVM-FINMA met en place un système dual pour le respect du prix minimum des offres publiques d’achat : dans le cas de titres de participation liquides, le cours de bourse, c.-à-d. le cours moyen des transactions en bourse des 60 jours de bourse précédant la publication de l’offre ou de l’annonce préalable, calculé en fonction de la pondération des volumes, est déterminant (art. 40 al. 2 OBVM-FINMA, désormais art. 42 al. 2). Dans le cas de titres de participation illiquides, l’évaluation par un organe de contrôle est déterminante (art. 40 al. 4 OBVM-FINMA). La liquidité d’un titre est évaluée selon la circulaire n° 2 de la Commission des OPA (« Circulaire COPA n° 2 »).

Le droit en vigueur ne tient donc en principe aucunement compte du cours de bourse lors de la détermination du prix minimum des titres de participation illiquides. Eu égard au fait que même avec des titres non liquides selon la circulaire COPA n° 2, des transactions boursières ont souvent été opérées durant les 60 jours de bourse précédant une OPA, dont la fixation du prix correspond au résultat d’une analyse du marché par les participants à la bourse impliqués, la prise en compte de ces informations dans le cadre de l’évaluation des titres non liquides semble appropriée.