Rapport explicatif

10.2.6 Dérivés de participation (art. 15 OIMF-FINMA)

La notion d’instruments financiers a été introduite dans le droit suisse de la publicité des participations

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à l’occasion de la révision de la loi sur les bourses entrée en vigueur le 1 décembre 2007 et de l’ancienne ordonnance de la Commission fédérale des banques sur les bourses (OBVM-CFB). Elle n’a jamais été définie, que ce soit au niveau de la loi ou de l’ordonnance. La loi sur l’infrastructure des marchés financiers n’évoque plus cette notion dans la perspective de la publicité des participations, mais dans un autre contexte. Elle sera vraisemblablement aussi utilisée dans la loi sur les services financiers et dans la loi sur les établissements financiers. Pour éviter toute question d’interprétation, les instruments financiers seront donc rebaptisés en dérivés de participation à l’art. 15. Cette nouvelle désignation décrit clairement ce dont il s’agit dans la législation relative à la publicité des participations. La doctrine et la jurisprudence relatives aux instruments financiers resteront toutefois applicables, dans la mesure où elles seront encore pertinentes après la présente révision de l’ordonnance.

Selon l’al. 1, les dérivés de participation au sens de la LIMF et de l’OIMF-FINMA regroupent les instruments dont la valeur se déduit au moins partiellement de la valeur ou de l’évolution de valeur des titres de participation assortis de droits de vote (cf. le communiqué II/13 de l’IPP, ch. 1 et 3.1). Il est décisif pour l’applicabilité de la LIMF et des dispositions d’exécution afférentes que les titres de participation en question soient des titres entièrement ou partiellement cotés en Suisse d’une société ayant son siège en Suisse ou d’une société étrangère cotée à titre principal en Suisse (cf. l’art. 120 al. 1 LIMF). Les dérivés de participation eux-mêmes ne doivent pas être autorisés au négoce sur une plate-forme de négociation. Dans la perspective de la publicité des participations, ils sont subdivisés en dérivés de participation prévoyant une exécution en nature et en dérivés de participation prévoyant une exécution en espèces (cf. à ce sujet le communiqué II/13 de l’IPP, ch. 2 ss).

L’al. 2 déclare que l’acquisition et l’aliénation de dérivés de participation qui confèrent ou peuvent conférer le droit de vote sur les titres de participation doivent être déclarées. La norme concrétise l’art. 120 al. 5 LIMF qui contient la clause générale jusqu’à présent instaurée à l’art. 9 al. 3 OBVM-FINMA pour les acquisitions indirectes et qui représente par conséquent la base juridique de la publi-

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cité des dérivés de participation après la suppression de l’art. 20 al. 2 LBVM. L’énumération à l’al. 2 let. a à c n’est pas définitive. Sous réserve de l’al. 3, sont donc soumis à l’obligation de déclarer tous les dérivés de participation avec exécution en nature ou en espèces, qui remplissent les conditions de l’al. 1 et de l’al. 2 phrase 1. Les dérivés de participation encore inconnus à ce jour seront dorénavant soumis à l’obligation de déclarer, sur la base de l’art. 120 al. 5 LIMF en relation avec l’art. 15 al. 2.

Les let. a et b désignent les applications jusqu’à présent réglées à l’art. 15 al. 1 let. a et b OBVM-FINMA. A la différence de l’art. 15 al. 1 let. c OBVM-FINMA, la let. c ne soumet en revanche plus de façon générale tous les dérivés de participation qui prévoient ou autorisent une exécution en espèces à l’obligation de déclarer, mais cite à titre d’exemple ceux qui ne sont pas négociés en bourse. Hors bourse, les dérivés de participation peuvent être négociés individuellement entre des parties choisies et adaptés aux besoins de l’acquéreur. Pour l’acquéreur d’un dérivé de participation négocié hors bourse avec une exécution en espèces, il est donc beaucoup plus simple d’acquérir malgré tout les droits de vote des titres de participation sous-jacents. Cette situation est prise en compte grâce à l’obligation de déclarer explicite des dérivés de participation avec exécution en espèces négociés hors bourse.