Rapport explicatif

auquel cas il faudrait modifier la Constitution avant d’ouvrir l’institution juridique du mariage à tous les couples.

Pour tirer cette question au clair, le président de la commission a demandé à l’OFJ un avis de droit pour déterminer si la mise en œuvre de l’initiative requiert une modification de la Constitution ou si elle pourrait être réalisée plus simplement, au niveau de la loi. Dans l’avis de droit qu’il a livré le 7 juillet 2016, l’OFJ a conclu que l’art. 14 Cst. n’empêche pas le législateur de se fonder sur sa compétence législative en matière de droit civil pour ouvrir l’institution du mariage aux personnes de même sexe, quand bien même les couples de même sexe ne peuvent aujourd’hui se fonder sur l’art. 14 Cst. pour faire valoir un droit au mariage. En conséquence, il est juridiquement possible d’ouvrir le mariage aux personnes de même sexe en passant par une révision de la loi, une modification de la Constitution n’étant pas nécessaire⁶.

Sur la base de cet avis de droit, la majorité de la commission a décidé d'opter pour une révision de la loi.

Une minorité de la commission (Nidegger, Egloff, Geissbühler, Reimann Lukas, Schwander, Vogt, Walliser, Zanetti Claudio) est en revanche d'avis que cette révision ne pourra pas entrer en vigueur avant que le peuple et les cantons aient modifié l'art. 14 Cst., afin de préciser que le « droit au mariage » s'entend comme le droit d'épouser indifféremment une personne de sexe différent ou de même sexe.

2.3 Sort du partenariat enregistré

Si l’on ouvre le mariage à tous les couples, il faudra alors trancher sur l’opportunité de conserver l’institution du partenariat enregistré, c’est-à-dire déterminer s’il y a lieu de préserver la possibilité de conclure un tel partenariat et si oui, qui peut accéder à cette institution. L’initiative parlementaire n’est pas explicite à cet égard et demande simplement d’ouvrir à tous les couples les formes d’union régies par la loi.

Dans plusieurs pays, il existait, avant que le mariage n’y soit ouvert à tous les couples, une institution juridique telle que le partenariat enregistré, laquelle offrait aux couples de même sexe une forme d’union régie par la loi. Ces pays ont maintenu cette institution après avoir ouvert le mariage. En Allemagne toutefois, la conclusion d’un partenariat enregistré n’est plus possible depuis l’introduction du mariage pour tous. Il en va de même au Danemark, où l’institution correspondante réservée aux couples de même sexe n’est plus accessible. Cependant, d’autres pays qui connaissaient une solution analogue au mariage, telle le partenariat enregistré (partenariat fort), ont maintenu cette institution et sont allés jusqu’à l’ouvrir à tous les couples (Pays-Bas p.ex.). Enfin, la France connaît outre le mariage (pour tous) le PACS (pacte civil de solidarité) qui est accessible à tous les couples. Des institutions similaires existent en Belgique (cohabitation légale) et au Luxembourg (partenariat