Projet et rapport

d'essai qui est de deux mois au lieu de trois (art. 5, al. 1, let. b). Le contrat-type de travail du 3 décembre 1979 pour les jardiniers privés58 prévoit enfin un délai de congé de sept jours pour la fin d'une semaine de travail pendant le temps d'essai (art. 4, al. 1) et, après le temps d'essai, pour la fin d'un mois, un délai d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année et de trois mois à partir de la dixième année (art. 4, al. 2). L'art. 5 règle la résiliation en temps inopportun, sous réserve de l'art. 336c, al. 1, CO qui est de droit relativement impératif (art. 362, al. 1, CO; art. 362, 2 CO et 359, al. 3 en relation avec l'art. 358 CO)

Les cantons sont tenus d'édicter des contrats-types pour les travailleurs agricoles et le service de maison (art. 359, al. 2, CO). Le législateur n'a plus jugé utile de compter les règles sur le congé dans le contenu obligatoire des contrats-types, vu l'édiction de normes fédérales de droit impératif59. Les cantons restent toutefois libres de régler cette question dans les contrats-types.

1.1.4 Examen du droit en vigueur et besoin de légiférer

La pratique a montré que la protection contre les congés concerne avant tout le licenciement du travailleur par l'employeur. L'examen qui suit est effectué essentiellement dans cette optique. Le principe de la parité n'est toutefois pas remis en question de ce fait; il sera discuté ci-après (ch. 1.2.5).

1.2 Examen de la sanction dans le droit en vigueur

1.2.1 Indemnité

Le choix de l'indemnité comme sanction d'un congé abusif ou injustifié répond à une décision de principe du législateur. Celle-ci consiste à respecter la volonté de la partie qui résilie le contrat dans tous les cas60. Le caractère personnel de la relation de travail et la difficulté de maintenir les rapports de travail lorsque cette relation devient conflictuelle parlent en faveur de ce choix61. Cette décision n'est pas remise en question. Aucune raison ne justifie le remplacement, à l'art. 336a CO, de l'indemnité par la nullité ou l'annulabilité du congé. Le maintien des rapports de travail n'est pas une solution praticable et une indemnité qui a une composante punitive est apte à sanctionner efficacement un congé abusif ou injustifié. La nullité ou l'annulabilité ne doit être envisagée que dans des situations exceptionnelles, comme en matière d'égalité entre femmes et hommes. A cet égard, l'évaluation de la loi sur l'égalité entre femmes et hommes, qui a fait l'objet d'un rapport du Conseil fédéral en 200662, donne des indications sur l'efficacité de l'art. 10 LEg. Si l'utilité de cette disposition est confirmée dans ce contexte, le Conseil fédéral a pu constater que cette protection n'a pas permis d'écarter la peur des travailleuses de perdre leur emploi et que, dans