Projet et rapport

les plus rationnelles économiquement et les plus supportables socialement et que les autres travailleurs ne doivent pas subir le contrecoup de la protection de leurs représentants est certes pertinent96. Mais, là encore, la protection particulière voulue par le législateur pour les représentants des travailleurs en posant des conditions plus exigeantes à leur licenciement ne semble plus prise en compte.

La protection particulière accordée à l'art. 336, al. 2, let. b, CO et la portée qu'elle doit avoir en regard d'un licenciement pour un motif économique mérite d'autant plus d'être réexaminée que, depuis la révision de 1988, le législateur a institué un obligation d'informer la représentation des travailleurs des conséquences de la marche des affaires sur l'emploi et pour le personnel (art. 9, al. 2 de la loi sur la participation). Il a également introduit une obligation de consulter cette même représentation en cas de licenciement collectif, qui est donné par définition pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur (art. 335d CO), et une obligation de consulter en cas de transfert de l'entreprise ou d'une partie de celle-ci (art. 333a CO)97. L'obligation de consulter prévue à l'art. 333a CO a été étendue par la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (loi sur la fusion, LFus)98 aux cas de fusion et de scission de sociétés (respectivement art. 27, al. 1 et 28, al. 1, 49, al. 1 et 50, al. 1), de transfert de patrimoine (art. 76, al. 1 et 77, al. 1), de fusion ou de transfert de patrimoine de fondations (art. 85, al. 3) et de fusion ou de transfert de patrimoine d'institutions de prévoyance (art. 96, al. 5 et 98, al. 2). Ainsi, la représentation des travailleurs est aujourd'hui appelée, de par la loi, à être l'interlocuteur de l'employeur dans les cas où l'entreprise est réorganisée pour des raisons économiques.

1.2.5 Parité et caractère absolument impératif de la protection contre les congés abusifs

La nature des règles protectrices contre les congés pose plusieurs questions. Le principe de parité ne justifie tout d'abord pas d'instituer des règles absolument impératives comme cela est prévu pour les art. 336, al. 1, et 336a CO. Il suffit que la protection plus étendue convenue par les parties bénéficie de la même manière à chacune d'elles. Par ailleurs, si le principe de parité a sa justification et que l'employeur doit pouvoir aussi bénéficier de la protection contre les congés abusifs, la pratique a montré que ces dispositions servent avant tout la protection des travailleurs. De ce fait et parce qu'il n'y a pas de raison de faire obstacle à des solutions plus favorables au travailleur si les parties en conviennent, le caractère absolument impératif des dispositions sur la protection contre le congé abusif n'est pas adéquat. A cela s'ajoute qu'une protection plus étendue est possible pour ce qui est des conditions du congé abusif au sens de l'art. 336, al. 2, CO, mais celle-ci n'est pas autorisée pour ce qui est de la sanction. Enfin, la nature de l'art. 337c, al. 3, CO mérite d'être clarifiée.