Projet et rapport

de service et pour avoir critiqué des directives au fondement douteux et de collaboratrices ou de collaborateurs qui se sont plaints de harcèlement sexuel ou moral, on trouve également le cas d'un cadre au comportement exemplaire licencié pour maintenir la réputation de l'employeur ou un employé sérieux qui signale des malversations de la part de son supérieur licencié suite à une enquête interne confiée à ce même supérieur87.

Ces situations qui appellent une sanction élevée ou maximale doivent pouvoir être sanctionnées assez sévèrement pour que l'effet soit répressif et dissuasif. La sanction doit également pouvoir être assez différenciée en regard de cas peu graves, où l'employeur peut ne pas commettre de faute, où les conséquences ne sont pas graves pour le travailleur et où une atténuation est indiquée du fait des capacités financières limitées de l'employeur. Force est de constater que, en regard des diverses fonctions attribuées à l'indemnité, le maximum de six mois ne permet pas de fixer une indemnité assez élevée dans les cas graves et de faire une différence assez nette par rapport aux cas peu graves ou dans lesquels des facteurs d'atténuation existent.

Il s'avère par ailleurs que la situation de l'employeur est prise en compte dans la fixation de l'indemnité. Il n'est donc pas nécessaire de limiter la marge de manœuvre du juge dans tous les cas pour tenir compte de la situation de petites et moyennes entreprises. Cela empêche de sanctionner adéquatement des actes d'une certaine gravité dans des situations où l'employeur dispose de bonnes capacités financières sans apporter un avantage réel. Un maximum différencié pour les petites et moyennes entreprises ne doit par ailleurs pas nécessairement être fixé par le législateur, puisque le juge peut prendre en compte la situation de l'employeur dans la fixation de l'indemnité. Le critère des capacités financières de l'entreprise semble plus adéquat à cet effet que la taille de l'entreprise.

1.2.4 Protection particulière pour les représentants du personnel et les délégués syndicaux

Sanction du congé abusif ou injustifié

Comme exposé ci-dessus (ch. 1.1.1.2 et 1.1.2), le cas traité devant les instances de l'OIT porte sur la sanction d'un licenciement abusif ou injustifié de représentants ou de délégués syndicaux. Le Conseil fédéral a déjà eu l'occasion, dans ses prises de position sur la plainte de l'USS, d'examiner la pratique jurisprudentielle dans ces cas88. Le Conseil fédéral a de même relaté les discussions tripartites qui ont eu lieu dans ce cadre sur la situation en droit suisse. Il a aussi pris position sur la conformité du droit suisse à la convention (n°98) de l'OIT et sur l'interprétation qui en est donnée par le Comité de la liberté syndicale. Il reste d'avis que la plainte doit être classée sans qu'il y soit donné de suite.

S'agissant de la sanction d'un licenciement abusif ou injustifié, la situation actuelle ne démontre pas la nécessité, même dans le cas particulier du licenciement en raison de l'appartenance ou non à un syndicat ou d'une activité syndicale (art. 336, al. 2, let. a, CO) ou du licenciement d'un représentant élu du personnel (art. 336, al. 2, let. b,