Projet et rapport

les procédures - peu nombreuses - engagées dans le secteur privé, une seule a permis de maintenir le contrat63.

1.2.2 Fixation du montant par le juge

La révision de 1988 a voulu laisser une grande liberté au juge tant dans l'appréciation du caractère abusif ou injustifié du congé que pour déterminer la sévérité de la sanction dans ces cas64. Un tel choix permet de fixer une indemnité qui soit en adéquation avec les circonstances de chaque cas concret. Ce choix se justifie au vu de la diversité des situations qui peuvent se présenter. L'employeur peut ainsi être une petite ou une grande entreprise, le travailleur peut subir une atteinte plus ou moins grande en regard de sa relation de travail avec l'employeur et de sa situation économique et sociale et le caractère abusif ou injustifié du congé peut présenter un degré de gravité plus ou moins important. Le juge est le mieux placé pour pondérer la sanction en fonction de ces éléments.

Le Tribunal fédéral a confirmé que le pouvoir d'appréciation du juge n'était limité que par le maximum fixé par le législateur et a en particulier écarté une interprétation selon laquelle l'indemnité devrait tendre vers le maximum pour en assurer l'effet préventif65. La volonté législative clairement exprimée à l'art. 336a, al. 2, CO est ainsi confirmée par la jurisprudence fédérale et n'est pas contestable en regard du droit en vigueur. Elle met cependant en évidence l'opposition qui pourrait exister entre la fixation du montant par le juge et l'effet préventif de la sanction. Des montants trop bas pourraient enlever à la sanction son effet préventif. Si ce point de vue ne peut être contesté dans la mesure où il met l'accent sur l'effet préventif de la sanction, il ne peut être suivi en ce qu'il limite la possibilité de prononcer des sanctions différenciées qui soient en adéquation avec les circonstances de chaque cas. Garantir l'effet préventif de cette manière - ou en posant par exemple un minimum pour l'indemnité - enlève au juge le pouvoir d'adapter le montant de l'indemnité. Une intervention législative dans ce sens n'est donc pas indiquée. Le point de vue favorable au prononcé d'une sanction systématiquement haute se fonde sur le constat que le maximum fixé par le législateur serait trop bas pour permettre une sanction effective66.

La nécessité de pouvoir adapter le montant à chaque cas concret est confirmée en regard de la jurisprudence rendue en application des dispositions sur la protection contre les congés. Ainsi, un licenciement avec effet immédiat peut reposer sur de bonnes raisons qui ne sont toutefois pas de justes motifs, situation qui peut justifier de ne pas accorder d'indemnité sur la base de l'art. 337c, al. 3, CO67. Le travailleur peut aussi se voir imputer une faute concomitante68 ou le licenciement reposer aussi