Projet et rapport

CO), de prévoir la possibilité de réintégrer le travailleur licencié à tort. Lors de la révision de 1988 déjà, le projet du Conseil fédéral, qui allait plus loin que le texte finalement adopté par le Parlement, n'a pas proposé la réintégration89. Il a bien au contraire prévu d'appliquer la sanction prévue pour les autres motifs de congé abusif et pour la résiliation sans justes motifs. Le Parlement a de même écarté une proposition qui voulait permettre au juge de réintégrer le travailleur licencié à tort90. Ces choix doivent être maintenus pour les raisons évoquées ci-dessus (ch. 1.2.1). La réintégration est peu praticable lorsque la situation devient conflictuelle et qu'elle doit être clarifiée dans une procédure qui peut être longue.

Cela étant, le présent projet vise à proposer une sanction en cas de congé abusif ou injustifié qui soit effective. Celle-ci s'appliquera également dans les cas prévus à l'art. 336, al. 2, let. a et b, CO. Si le but protecteur peut être atteint de cette manière, il n'est pas nécessaire d'examiner une sanction plus sévère pour ces cas. Les solutions conventionnelles, telles que prévues déjà aujourd'hui dans certaines CCT (voir ci-dessus ch. 1.1.3.3), restent possibles. Il est nécessaire à cet égard de faire en sorte que la protection légale ne pose pas d'obstacle à des solutions librement consenties par les partenaires sociaux ou les parties (ci-dessous, ch. 1.2.5).

Motif justifié

La protection étendue dont bénéficient les représentants élus du personnel à l'art. 336, al. 2, let. b, CO, est bien établie et ne doit pas être remise en cause. L'inclusion de motifs objectifs, en particulier économiques, dans la notion de motif justifié mérite cependant d'être discutée. Le législateur a adopté cette notion en se référant à l'art. 340c, al. 2, CO91. Cette disposition prévoit que le motif justifié doit émaner du travailleur, c'est-à-dire qu'il doit lui être imputable92. Le Tribunal fédéral a pour sa part jugé que des motifs économiques étaient en principe justifiés au sens de l'art. 336, al. 2, let. b, CO93. Ce n'est que s'ils présentent un lien avec l'activité de représentant du personnel que leur caractère justifié pourrait être remis en cause. L'argument selon lequel la disposition fait partie de la protection à raison de motifs abusifs et non à raison de périodes de temps déterminées n'est pas en soi critiquable94. Mais il faut noter que le Parlement, en intégrant le licenciement de représentants du personnel dans l'article traitant du congé abusif, n'a pas voulu par là s'écarter du projet du Conseil fédéral et mettre ce motif de congé abusif sur le même niveau que les autres motifs95. Le législateur a donc voulu instaurer une protection particulière dans ce cas, qui réside notamment dans le fait que l'employeur doit prouver que le licenciement repose sur un motif justifié. Un tel motif ne doit pas avoir la gravité d'un juste motif, mais il doit avoir une certaine importance. On peut donc se demander si la condition du motif justifié et la protection qui en découle ne perdent pas une grande partie de leur portée avec l'interprétation proposée par le Tribunal fédéral. On peut aussi se demander s'il est cohérent d'exiger que le motif inhérent à la personne du travailleur présente un certain degré de gravité et d'admettre en même temps que tout motif économique est justifié sans exiger qu'il ait une certaine importance. L'argument selon lequel l'employeur doit pouvoir décider sans entraves des mesures