Projet et rapport

due est ainsi possible. Une amélioration peut ensuite être convenue en faveur du travailleur. Cette seconde alternative correspond à la règle posée à l'art. 362 CO.

Art. 336a, al. 2 et al. 4

L'al. 2 propose d'augmenter le maximum du montant de l'indemnité à douze mois de salaire du travailleur. La jurisprudence développée sur la base du droit en vigueur reste valable. Les tribunaux ne devront également pas modifier leur pratique. Le juge reste libre de fixer l'indemnité en fonction de toutes les circonstances du cas concret. Ainsi, les cas graves pourront comme actuellement être sanctionnés par des indemnités maximales ou proches du maximum, étant donné en particulier la volonté d'améliorer la protection contre les congés abusifs ou injustifiés et de réaliser pleinement les fonctions réparatrice et punitive de la sanction. Toutefois, des éléments d'appréciation comme les capacités financières limitées de l'employeur pourront aussi avoir un poids plus grand au vu du montant maximum plus élevé.

L'al. 4 est identique à l'art. 336, al. 4 P-CO. Il permet aux parties ou aux partenaires sociaux de prévoir des solutions plus favorables aux deux parties de manière identique ou plus favorables au travailleur.

Art. 337c, al. 3

Comme à l'art. 336a, al. 2 P-CO, le maximum de l'indemnité est augmenté à douze mois de salaire en cas de résiliation sans justes motifs. Ici aussi, la jurisprudence développée sur la base du droit en vigueur reste valable et l'indemnité sera fixée en équité par le juge dans le cadre du maximum plus élevé prévu par la loi.

Art. 361 et 362

L'avant-projet propose de renoncer au caractère absolument impératif des art. 336 et 336a CO. Des solutions conventionnelles plus favorables aux deux parties ou uniquement au travailleur deviennent ainsi possibles (art. 336, al. 4 et 336a, al. 4, P-CO).

L'avant-projet propose également d'inscrire l'art. 337c, al. 3, CO dans la liste de l'art. 362, CO. Le caractère relativement impératif de cette disposition, aujourd'hui reconnu, serait ainsi clairement établi.

Art. 5, al. 4, LEg

Le maximum de l'indemnité prévue en cas de résiliation discriminatoire ou de harcèlement sexuel est augmenté de six à douze mois. Cette indemnité a en effet été prévue sur le modèle de l'art. 336a, al. 1 et 2, CO.

Le maximum de trois mois prévu en cas de discrimination portant sur un refus d'embauche n'est pas augmenté. Le législateur avait, lors de l'adoption de la LEg, volontairement distingué ce cas de ceux du harcèlement sexuel et de la résiliation discriminatoire, car il n'implique pas d'atteinte à un rapport contractuel existant132.