Projet et rapport
Consultation 2010/49: Révision partielle du code des obligations (sanction en cas de congé abusif ou injustifié) · 38 pages
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tants des travailleurs dans l'entreprise (let. a). L'art. 29 institue un droit à l'information et à la consultation en cas de licenciements collectifs.
Organisation internationale du travail (OIT)
La Conférence générale de l'OIT a adopté, le 22 juin 1982, la convention n°158 et la recommandation R166 concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur (convention et recommandation sur le licenciement). Le Conseil fédéral a présenté ces textes de manière détaillée dans son Rapport du 4 mai 1983 sur la 68e session de la Conférence internationale du travail103 et dans son message de 1984 en rapport avec la révision alors proposée104. Nous rappelons que l'art. 4 prévoit que tout licenciement doit reposer sur un motif valable tenant à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service. Les art. 5 et 6 énumèrent des motifs qui ne constituent pas des motifs valables, notamment l'activité syndicale (art. 5, let. a) et la sollicitation ou l'exercice d'un mandat de représentation des travailleurs (art. 5, let. b). L'art. 10 prévoit que le licenciement injustifié doit être sanctionné par une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée, si l'annulation du licenciement et/ou la réintégration du travailleur ne sont pas prévues dans la législation et la pratique nationales ou si l'autorité qui connaît de l'affaire n'estime pas que ces mesures sont possibles dans le cas d'espèce. L'art. 12 prévoit enfin une indemnité de départ ou des prestations d'assurance-chômage ou d'une autre assurance sociale pour le travailleur licencié.
Le Conseil fédéral a examiné la conformité du droit suisse à la convention dans son Rapport du 4 mai 1983105. Se référant alors à l'ancien droit, il a constaté qu'il n'était pas conforme aux exigences qu'elle pose et n'a pas soumis la convention à l'approbation du Parlement. Dans son message de 1984 (ch. 333), le Conseil fédéral constate aussi que le contre-projet qu'il propose ne satisfait pas aux exigences de la convention. La protection contre les licenciements n'ayant pas été renforcée lors des débats parlementaires, ce constat vaut également pour les règles adoptées en 1988. Ce constat a été confirmé par la suite106. La divergence essentielle à cet égard est que la convention n° 158 fait dépendre la licéité du licenciement d'un motif valable alors que le principe en droit suisse est que licenciement peut être librement prononcé sous réserve des motifs considérés comme abusifs.
A ces textes qui traitent de manière générale du licenciement, s'ajoutent des textes qui traitent de domaines particuliers, énumérés dans le message du Conseil fédéral de 1984 (ch. 333). Nous rappellerons ici la convention n° 98 concernant l'application de principes du droit d'organisation et de négociation collective (ci-dessus ch. 1.1.1.2), ratifiée par la Suisse le 17 août 1999 et en vigueur depuis le 17 août 2000107. Cette convention demande notamment une protection adéquate contre tous actes de discrimination tendant à porter atteinte à la liberté syndicale en matière d'emploi (art. 1, al. 1), notamment les actes ayant pour but de congédier un travail-
103 FF 1983 II 1138
104 Message 1984, ch. 333
105 Ch. 33 et 34
106 Le 13 décembre 2000, le Conseil national a ainsi refusé de donner suite à une Iv.pa. Thanei (99.459) Droit du travail. Protection contre le licenciement. qui demandait de mettre le droit suisse en conformité avec la convention (n°158) de l'OIT et la Charte sociale européenne.
107 RS 0.822.719.9