Projet et rapport

base de l'art. 2, al. 2, du code civil11 (CC) ou d'une application par analogie de l'art. 336g CO, et s'en remit aux partenaires sociaux, qui pouvaient régler ce point dans les conventions collectives de travail (CCT)12.

La protection contre les congés en vigueur aujourd'hui pose des limites à la liberté de mettre fin au contrat sans remettre en cause le principe même de cette liberté. D'une part, l'art. 336 CO ne fait qu'énumérer des motifs de congés considérés comme abusifs et concrétise de ce fait l'interdiction de l'abus de droit (art. 2, al. 2, CC) 13. La liberté de licencier sans motif reste donc la règle, seuls les abus étant sanctionnés. D'autre part, la volonté de mettre fin aux rapports de travail n'est pas remise en cause, même en cas de congé abusif ou injustifié. Ce n'est qu'en matière d'égalité entre femmes et hommes que le congé prononcé à titre de représailles est annulable (art. 10 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes [Loi sur l'égalité, LEg]14). Une résiliation à caractère discriminatoire ne peut sinon faire l'objet d'une action en interdiction ou en cessation de l'atteinte prévue à l'art. 5, al. 1, let. a et b, LEg mais est sanctionnée par une indemnité (art. 5, al. 2 et 4, LEg). La nullité est également prévue en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c, al. 2, CO) mais de manière sensiblement plus limitée. Elle ne s'applique pas à la résiliation avec effet immédiat donnée sans justes motifs et elle est limitée, par définition, à une période délimitée dans le temps (durée du service militaire ou civil, de la grossesse; durée limitée en cas de maternité, de maladie ou d'accident). En dehors de cette période de temps, une résiliation ordinaire donnée pour ces raisons pourra certes être remise en cause mais uniquement en tant que congé abusif et restera valable, sous réserve de l'application de l'art. 10 LEg (grossesse ou maternité).

Sanction du congé abusif ou injustifié par une indemnité

Le congé abusif ou injustifié a donc uniquement des conséquences d'ordre pécuniaire (art. 336a, al. 1, 337c, al. 1 et 3, 337d, al. 1, CO). L'art. 337c, al. 1, CO donne droit à un dédommagement équivalant au gain qu'aurait réalisé le travailleur si le contrat avait pris fin à son terme ordinaire (délai de congé ou durée convenue). L'art. 337d, al. 1, CO accorde de même le droit à l'employeur de demander un dédommagement forfaitaire correspondant à un quart de salaire mensuel, la réparation du dommage supplémentaire pouvant également être demandée15.

Ce sont les art. 336a, al. 1 et 337c, al. 3, CO qui sanctionnent à proprement parler le congé abusif ou injustifié. Ces dispositions prévoient une indemnité qui n'est pas liée au dommage subi et qui a un caractère punitif. La fixation de cette indemnité relève de l'appréciation du juge (art. 336a, al. 2, 337c, al. 3, CO; art. 5, al. 4, LEg). Le législateur n'est intervenu que dans la fixation du montant maximal de l'indemnité. Il est actuellement de 6 mois de salaire (art. 336a, al. 2, 337c, al. 3, CO), sauf en cas de licenciement collectif abusif, où il est de deux mois (art. 336a, al. 3, CO).

L'indemnité des art. 336a, al. 1 et 337c, al. 3, CO a fait l'objet d'une jurisprudence fournie et ses caractéristiques sont aujourd'hui bien établies. Le Tribunal fédéral les a rappelées récemment16: Les deux indemnités sont de même nature. Elles ont un