Rapport explicatif

Loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers

ailleurs, le droit régissant les offres publiques d’acquisition repose sur les prémisses qu’un offrant ne peut en principe exécuter une offre d’acquisition que si cela ne lui est pas interdit par une décision administrative. Dans la pratique, les offres d’acquisition sont donc aujourd’hui déjà généralement liées à la condition qu’il n’existe pas d’interdiction des autorités. Selon la pratique de la Commission des OPA, de telles conditions sont parfaitement admises et s’appliquent jusqu’à l’exécution de l’offre d’acquisition. La Commission des OPA autorise également ce genre de conditions dans le cas d’offres obligatoires.

4 Commentaire des articles

Art. 1 But

L’examen des investissements a pour but d’éviter que des acquisitions d’entreprises suisses par des investisseurs étrangers ne viennent compromettre ou menacer l’ordre ou la sécurité publics. La sécurité publique peut être menacée principalement lorsqu’une acquisition est susceptible de compromettre la capacité d’intervention de l’armée suisse ou d’autres institutions fédérales chargées de la sécurité de l’État. La menace pour l’ordre public réside essentiellement dans la défaillance potentielle d’infrastructures critiques dont les prestations ne peuvent être remplacées en temps utile.

Art. 2 Champ d’application

Al. 1 : la délimitation du champ d’application matériel s’appuie sur la notion d’entreprise au sens large telle que définie à l’art. 3, let. a. La loi doit s’appliquer aussi bien aux entreprises de droit privé qu’aux entreprises de droit public. Le champ d’application matériel comprend également les sociétés ayant la capacité d’acquérir (comme les sociétés de gestion de fonds) qui sont contrôlées par une ou plusieurs personnes à l’étranger ou par un autre État. La notion de contrôle au sens de la loi (art. 3, let. a) est déterminante. La loi ne s’applique pas qu’à des personnes morales ; elle vise aussi des personnes physiques, notamment lorsqu’elles agissent en tant qu’investisseurs étrangers directs (art. 3, let. d, ch. 3).

Al. 2 : le champ d’application territorial est défini sur la base du principe des effets, selon lequel la législation nationale peut se référer à des états de fait qui se sont produits à l’étranger s’il existe un lien manifeste entre ces états de fait et le droit interne. L’intention manifestée par un investisseur étranger d’acquérir une entreprise suisse suffit à remplir cette condition. La législation suisse sur l’examen des investissements s’applique dès lors que l’acquisition envisagée est susceptible de menacer ou de compromettre l’ordre ou la sécurité publics.

Al. 3 : cet alinéa fixe les conditions d’une éventuelle exception au champ d’application de la loi. Il donne au Conseil fédéral la compétence, dans certaines circonstances, de dispenser de l’examen des investissements les investisseurs ayant leur siège social et leur administration centrale dans un État étranger donné, conformément aux obligations de droit international applicables à la Suisse. L’examen d’un investissement peut pénaliser un investisseur étranger, ce qui irait à l’encontre des engagements en matière de non-discrimination pris au titre d’accords internationaux (notamment l’AGCS et les ALE). Pour des raisons d’ordre ou de sécurité publics, il est toutefois possible de prendre des mesures qui dérogent à ces engagements, comme un examen des investissements (cf. ch. 6.2). Dans le cas où les investisseurs d’un État donné seraient dispensés de l’examen des investissements, il faudrait être en mesure de s’assurer que l’ordre et la sécurité publics demeurent garantis. C’est pourquoi toute dérogation doit être soumise à certaines conditions. Il est par ailleurs important que les modalités du régime dérogatoire n’entraînent pas de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les États qui appliquent des conditions similaires. Il faudrait donc définir des critères d’exclusion objectifs à satisfaire pour continuer à garantir l’ordre et la sécurité publics. C’est uniquement à ces conditions qu’il serait possible de renoncer à l’examen des investissements correspondants, dans le respect des engagements de la Suisse en matière de droit international. Des analyses approfondies seront menées d’ici à la finalisation du message pour clarifier quels pourraient être, le cas échéant, les critères d’exclusion. Il serait par exemple envisageable qu’une exception réciproque ne puisse être convenue qu’avec un État qui applique une forme d’examen