Rapport explicatif

Loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers

ce qui se produirait si un investisseur exploitait effectivement cette vulnérabilité. Si l’une de ces deux grandeurs tend vers zéro, le risque inhérent à l’acquisition tend également vers zéro.

Comme l’acquisition doit être approuvée avant sa réalisation (cf. art. 4, al. 1), l’évaluation est effectuée ex ante. C’est donc le niveau de risque potentiel qui est déterminant pour décider si l’acquisition d’une entreprise donnée doit être approuvée ou interdite. En ce qui concerne la probabilité de survenance, il faut essayer d’anticiper le comportement de l’investisseur étranger, puisque son comportement effectif ne peut être observé à l’avance. Dans de nombreux cas, l’estimation de l’ampleur potentielle des dommages, elle aussi, ne peut être qu’approximative, car de tels événements sont rares, d’où le manque de valeurs empiriques sur lesquelles se fonder.

Al. 2 : l’énumération des principaux critères d’approbation à prendre en compte lors de l’évaluation d’un cas concret clarifie les thèmes examinés dans le cadre d’une procédure d’approbation. La liste n’est toutefois pas exhaustive, car il peut être nécessaire d’intégrer des critères supplémentaires dans l’évaluation d’un cas donné. De plus, la disposition ne précise pas quel(s) critère(s) doi(ven)t être rempli(s) pour qu’une acquisition soit interdite. Elle confère ainsi au SECO et aux unités administratives concernées un certain pouvoir d’appréciation. Le processus décisionnel est toutefois conçu de façon à ce que les acquisitions interdites et celles pour lesquelles les unités administratives concernées n’ont pas trouvé de consensus soient systématiquement soumises au Conseil fédéral (cf. commentaire des art. 7 et 8). En tout état de cause, la condition prévue à l’al. 1 doit être satisfaite : une acquisition ne peut être interdite que s’il y a lieu de penser qu’elle menace ou compromet l’ordre ou la sécurité publics.

Les let. a à d visent à clarifier si l’investisseur étranger (plus précisément son administration et sa direction) et son propriétaire ultime jouissent d’une bonne réputation et présentent toutes les garanties d’une activité irréprochable. Les let. e et f servent notamment à évaluer l’ampleur potentielle des dommages. Enfin, la let. g vise à déterminer si une intervention de l’État entraîne une distorsion importante de la concurrence, de nature à compromettre ou menacer l’ordre ou la sécurité publics.

Les paragraphes qui suivent décrivent les différents critères.

Al. 2, let. a : dans l’évaluation d’une acquisition, il convient de tenir compte de toute appréciation négative de l’investisseur eu égard à des activités qu’il mène ou qu’il a menées par le passé. De même, il y a lieu de prendre en considération toute autre activité qui porte ou a porté atteinte à l’ordre ou à la sécurité publics de la Suisse. On citera à titre d’exemple les activités criminelles (comme la participation ou le soutien à une organisation criminelle). Il s’agit également d’examiner les activités qui ont ou ont eu un effet négatif sur l’ordre ou la sécurité publics d’un autre État, auquel cas il est toutefois essentiel de considérer le contexte de l’État en question.

Al. 2, let. b : il se peut qu’un investisseur étranger qui a des vues sur une entreprise suisse cherche ou ait cherché à se procurer des informations sur celle-ci en recourant à l’espionnage économique, afin d’obtenir un avantage par rapport à ses concurrents. L’opération d’espionnage peut être menée soit par l’investisseur lui-même, soit par son État d’origine, qui transmet à l’investisseur les informations obtenues entre autres grâce aux moyens du renseignement. De telles pratiques peuvent être révélatrices des motivations de l’investisseur.

Al. 2, let. c : il s’agit d’examiner si un investisseur étranger se livre ou s’est livré à de l’espionnage dans un contexte autre que celui de l’acquisition de l’entreprise suisse visée (p. ex. en pratiquant un service de renseignements politiques ou économiques selon les art. 272 et 273 du code pénal⁴⁹). Il est également envisageable que l’investisseur n’ait pas commis lui-même d’acte d’espionnage, mais en ait commandité. Il convient aussi d’en tenir compte dans l’évaluation de l’investisseur étranger. Comme il peut être difficile d’apporter la preuve qu’une opération d’espionnage est en cours ou a été menée, on devra fréquemment se contenter de soupçons fondés.