Rapport explicatif

Loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers

ou technologies, et qui aurait ainsi des visées protectionnistes, ne serait pas compatible avec les engagements de la Suisse en matière de droit international.

Un autre objectif possible mais non poursuivi serait d’empêcher une éventuelle violation de la neutralité concurrentielle des activités économiques privées d’entreprises étrangères étatiques ou proches d’un État en Suisse. Par neutralité concurrentielle, on entend l’exigence que l’action des pouvoirs publics n’avantage ou ne désavantage pas systématiquement un acteur du marché ou une entreprise spécifique. Le non-respect la neutralité concurrentielle engendre une distorsion de la concurrence.

S’agissant des activités économiques privées d’entreprises étatiques ou proches d’un État, les sources de distorsions de la concurrence induites par une influence étatique sont notamment les suivantes : 1) inégalité de traitement dans la réglementation et/ou la fiscalité, 2) avantages en matière d’information du fait de l’implication de l’État propriétaire, qui assume simultanément plusieurs rôles, 3) avantages d’ordre financier octroyés à une entreprise par un État, et 4) subventionnement croisé entre un monopole protégé et un segment non protégé⁸.

Dans le contexte d’un régime d’examen des investissements, les sources 1 et 2 ne sont pas pertinentes, puisqu’il ne s’agit pas d’investissements d’entreprises suisses étatiques ou proches de l’État ni d’investissements avec la participation de l’État suisse. Par contre, les investisseurs étrangers étatiques peuvent, sous certaines conditions, profiter de coûts de (re)financement plus bas (source 3) grâce, par exemple, à des garanties étatiques explicites ou implicites. Les bailleurs de fonds peuvent estimer que les risques sont moins élevés du fait que l’entreprise en question appartient à l’État et accorder par conséquent des crédits à des conditions avantageuses. Il se pourrait aussi que des établissements financiers proches de l’État octroient des crédits avantageux, le propriétaire étatique acceptant des rendements ou des dividendes inhabituellement bas. De tels avantages peuvent engendrer l’éviction d’entreprises privées au moment de l’acquisition ou par la suite. Enfin, le subventionnement croisé à partir d’un monopole (source 4) peut, dans certains cas, être soumis au contrôle prévu par le droit des cartels en matière d’abus d’une position dominante (art. 7 de la loi du 6 octobre 1995 sur les cartels [LCart]⁹).

En Suisse, la Constitution (Cst.)¹⁰ (notamment le droit fondamental à la liberté économique inscrit à l’art. 27 et le principe de la liberté économique prévu à l’art. 94) garantit l’économie de marché, dans laquelle l’État (à tous les échelons) promeut l’autonomie individuelle et respecte la neutralité concurrentielle. Ces règles ne s’appliquent toutefois qu’à l’État suisse et non aux entreprises étrangères étatiques ou proches d’un État actives sur le marché helvétique. Du point de vue du droit de la concurrence, ces dernières sont uniquement soumises au droit des cartels. Il y a donc inégalité de traitement entre les entreprises étatiques ou proches de l’État suisses et étrangères. Cela signifie du même coup que les entreprises privées en Suisse sont moins bien protégées contre les distorsions de la concurrence résultant des activités économiques privées avantagées d’une entreprise étatique ou proche de l’État lorsque celle-ci est étrangère. L’Accord de l’OMC sur les subventions et les mesures compensatoires¹¹ règle certes l’utilisation de subventions par les pays membres de l’OMC et l’application de mesures compensatoires lorsque des importations subventionnées causent un dommage à la branche de production nationale, mais il ne s’applique pas aux subventions dans le secteur des services et ne couvre pas tous les types de subventions à l’industrie qui engendrent des distorsions du marché.

Instaurer un examen des investissements étrangers pour empêcher ces distorsions de la concurrence ne serait toutefois guère compatible avec les engagements de la Suisse en matière de droit international (notamment l’Accord général sur le commerce des services [AGCS] ;