Rapport explicatif

Loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers

l’ALCP et l’accord sur le transport aérien⁶², ainsi que dans la Convention AELE et les règlements de l’OCDE (codes de l’OCDE de la libération). Or l’examen d’un investissement peut avoir pour effet de restreindre la possibilité d’un investisseur étranger de réaliser un investissement ou de le retarder et ainsi entraîner une discrimination à l’encontre d’investisseurs d’une partie contractante ou enfreindre les obligations de la Suisse en matière d’accès au marché.

Les accords et réglementations susmentionnés contiennent toutefois des dispositions dérogatoires visant la sauvegarde de l’ordre public et des intérêts essentiels de la sécurité (art. XIV et XIVbis AGCS ; dispositions correspondantes dans les ALE ; art. 27.2 de la Convention AELE ; annexe I art. 5 ALCP et annexe K – appendice 1, art. 5, de la Convention AELE ; art. 7 de l’accord sur le transport aérien et annexe Q, art. 5.2, de la Convention AELE) pouvant motiver des mesures dérogeant aux obligations de droit international. Les notions d’ordre public et de sécurité publique doivent être définies de sorte à être conformes aux obligations internationales pertinentes de la Suisse (cf. rapport Investissements transfrontaliers et contrôles des investissements). Elles englobent par conséquent l’exercice de fonctions essentielles de l’État et la protection des valeurs fondamentales de la société. L’exception prévue par l’AGCS concernant l’ordre public ne peut être invoquée que dans les cas où une menace véritable et suffisamment grave pèse sur l’un des intérêts fondamentaux de la société (art. XIV a) AGCS). La mesure doit en outre être nécessaire et ne pas être appliquée de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre pays où règnent des conditions similaires, soit une restriction déguisée. Enfin, dans chaque cas d’espèce, il faudra démontrer que les conditions permettant d’invoquer une exception sont remplies, et que des mesures moins draconiennes n’auraient pas suffi à atteindre l’objectif recherché. L’exception concernant la sécurité prévue à l’art. XIVbis, par. 1 b), AGCS dispose que les membres de l’OMC peuvent prendre des mesures qu’ils estimeront nécessaires à la protection des intérêts essentiels de leur sécurité se rapportant à la fourniture de services destinés directement ou indirectement à assurer l’approvisionnement des forces armées, se rapportant aux matières fissiles et fusionables ou aux matières qui servent à leur fabrication, ou appliquées en temps de guerre ou en cas de grave tension internationale. Cette exception est pertinente pour les acquisitions qui touchent à l’approvisionnement militaire. Le règlement (UE) 2019/452 renvoie lui aussi à ces dispositions dérogatoires. Les autres accords prévoient des exceptions générales au libellé similaire (renvoi à l’ordre et à la sécurité publics).

L’avant-projet a été rédigé de sorte à être conforme à ces obligations et dispositions dérogatoires.

Selon les Lignes directrices de l’OCDE sur les politiques d’investissement des pays d’accueil relatives à la sécurité nationale⁶³, que la Suisse s’est engagée à respecter en tant que membre de l’OCDE, un examen des investissements devrait en outre respecter les principes de nondiscrimination, de transparence des politiques, de prévisibilité des résultats, de proportionnalité des mesures et de responsabilité des autorités chargées de leur mise en œuvre.

6.3 Forme de l’acte à adopter

Toute restriction d’un droit fondamental comme la garantie de la propriété ou la liberté économique doit être fondée sur une base légale (art. 36, al. 1, Cst.). Une analyse succincte de la législation visant à déterminer où inscrire l’examen des investissements a révélé qu’aucune loi en vigueur ne s’y prête sans révision totale, raison pour laquelle il est prévu d’édicter une nouvelle loi distincte, une approche confortée par la complexité de la matière, qui appelle une réglementation détaillée.

6.4 Frein aux dépenses

Le projet ne prévoit pas de dispositions relatives aux subventions qui entraînent de nouvelles dépenses uniques de plus de 20 millions de francs ou de nouvelles dépenses annuelles de

62 RS 0.748.127.192.68