Rapport explicatif

Loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers

Comme une prise de contrôle indirecte est aussi visée par l’examen des investissements (cf. commentaire de la let. a), le cas de figure ci-dessous devrait également faire l’objet d’un examen selon l’option 1, puisque la filiale établie en Suisse serait considérée comme une entreprise suisse et que l’acquisition de la société mère constitue une prise de contrôle indirecte :

Cette opération ne serait en revanche pas couverte par l’option 2, car la filiale située en Suisse ne correspondrait pas à la définition d’une entreprise suisse.

Avantages et inconvénients des deux options pour la définition de l’entreprise suisse : l’option 1 a de plus grandes chances que l’option 2 de couvrir les acquisitions problématiques ; le fait que l’entreprise suisse soit en mains étrangères ou non n’est en fin de compte pas déterminant pour juger si son acquisition par un investisseur étranger menace ou compromet l’ordre ou la sécurité publics de la Suisse. De fait, si la grande majorité des entreprises qui fournissent des infrastructures critiques sont la propriété de l’État (Confédération, canton ou commune), certaines entreprises qui exploitent des infrastructures critiques sont déjà en mains étrangères³⁷. Ce qui importe, c’est de savoir si une acquisition par un (nouvel) investisseur étranger pourrait représenter l’une des menaces décrites au ch. 3.1. On peut par exemple imaginer qu’il n’y ait aucun problème à ce qu’une entreprise suisse soit détenue par un propriétaire privé étranger, mais que la revente de cette entreprise à un investisseur étatique ou proche d’un État puisse représenter une menace pour l’ordre ou la sécurité publics. Qui plus est, l’examen des investissements pourrait être contourné par une cascade de ventes et de reventes. L’option 2 risquerait par ailleurs d’entraîner une distorsion de concurrence en faveur des investisseurs étrangers, car les investisseurs suisses devraient fixer une valeur de revente plus basse que ces derniers, pour lesquels la revente de l’entreprise ne serait plus soumise à l’examen des investissements. Par contre, les coûts de la réglementation seraient plus élevés si l’option 1 était retenue, car il faudrait examiner davantage d’acquisitions en raison de la définition plus large de l’entreprise cible : d’après l’AIR relative à l’examen des investissements (cf. ch. 5), il aurait probablement fallu examiner, entre 2016 et 2020, environ 45 acquisitions par an selon l’option 1, contre environ 23 acquisitions selon l’option 2. En outre, avec l’option 1, les filiales créées par un groupe étranger dans le cadre d’un greenfield investment, puis vendues, seraient également soumises à l’examen des investissements au moment de leur vente. Enfin, si l’option 1 était retenue, la filiale d’un groupe étranger serait considérée tantôt comme une entreprise suisse, tantôt comme une entreprise étrangère. En effet, elle serait qualifiée d’étrangère dès lors qu’elle agirait en qualité d’investisseur. À l’inverse, elle serait considérée comme une entreprise suisse dans le cas où un investisseur étranger envisagerait de l’acquérir.

Let. d : il convient de considérer comme un investisseur étranger quiconque a l’intention d’acquérir une entreprise suisse. Afin de juger si l’investisseur est étranger, le critère déterminant, pour les entreprises (ch. 1), est le lieu où se trouvent le siège principal et l’administration centrale : si ce lieu est situé en dehors de la Suisse, l’investisseur est réputé étranger. On entend par siège social le siège statutaire de l’entreprise et par administration centrale, son siège effectif, d’où l’activité centrale est exercée. Pour les entreprises faisant partie d’un groupe, c’est le lieu du siège social et de l’administration centrale du groupe qui est déterminant.