Rapport explicatif

Loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers

6 Aspects juridiques

6.1 Constitutionnalité

L’art. 27 Cst. consacre le droit fondamental de la liberté économique (garantie individuelle). En vertu de l’art. 94, al. 1, Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique (garantie institutionnelle), qui englobe la liberté d’investissement et, en partie, celle des personnes morales étrangères.

Aux termes de l’art. 101, al. 2, Cst., la Confédération peut, dans des cas particuliers, prendre des mesures afin de protéger l’économie suisse et déroger, au besoin, au principe de la liberté économique. Une telle dérogation doit être prévue par la Cst. (art. 94, al. 4, Cst.).

Compte tenu de la complexité et de la nature intersectorielle de l’examen des investissements, il semble nécessaire de fonder la LEIE sur différentes normes constitutionnelles. Les art. 95 et 101 Cst. sont pertinents à cet égard.

L’ordre et la sécurité publics constituent des motifs légitimes de restriction de la liberté économique. Il faudra néanmoins motiver, pour chaque cas, l’impact d’une prise de contrôle d’une entreprise suisse par une personne physique ou morale étrangère sur l’ordre et la sécurité publics et fonder la restriction prévue sur l’intérêt public de manière proportionnée au but visé. Toute restriction de la liberté économique doit satisfaire aux conditions énoncées à l’art. 36 Cst. (Restriction des droits fondamentaux). L’examen des investissements ne peut restreindre la liberté économique au-delà de ce que commande la protection de l’ordre et de la sécurité publics. Prévoir des charges ou conditions appropriées peut, dans ce contexte, se révéler un moyen adéquat pour garantir le respect de la proportionnalité dans chaque cas.

En vertu de l’art. 95 Cst., la Confédération peut réglementer les activités économiques privées. Nombre de lois fédérales reposent déjà sur cet article, dont l’al. 1 confère à la Confédération une compétence globale. S’agissant de l’exercice d’une activité économique lucrative relevant du droit privé, la Confédération peut assujettir tous les aspects et étapes de cette activité à une réglementation. Les activités économiques privées visées à l’art. 95, al. 1, Cst. et l’activité économique lucrative privée visée à l’art. 27 Cst. recouvrent la même réalité. Ce dernier permet notamment de régler les conditions d’accès au marché suisse. Toute mesure prise par le législateur doit toutefois respecter le principe de la liberté économique prévu par les art. 27 (garantie individuelle) et 94 (garantie institutionnelle). Le législateur peut édicter des mesures dérogeant à ce principe uniquement si elles reposent sur une base constitutionnelle spécifique (art. 94, al. 4, Cst.). Les mesures respectant ce principe sont autorisées dès lors qu’elles répondent aux exigences des art. 27 et 36 Cst. (Restriction des droits fondamentaux).

L’art. 101 Cst. régit la compétence de la Confédération en matière de politique économique extérieure. L’al. 1 dispose que « la Confédération veille à la sauvegarde des intérêts de l’économie suisse à l’étranger » et l’al. 2 qu’« elle peut prendre des mesures afin de protéger l’économie suisse » et, « au besoin, déroger au principe de la liberté économique ». L’examen des investissements doit être conforme au mandat selon lequel la Confédération doit œuvrer à ouvrir des marchés étrangers pour les entreprises suisses (art. 101, al. 1, Cst.). Pour ce faire, il doit en outre se limiter aux domaines critiques présentant des risques potentiels pour l’ordre et la sécurité publics.

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

L’art. 5, al. 4, Cst. dispose que la Confédération et les cantons doivent respecter le droit international. Un régime d’examen des investissements doit donc être conçu de sorte à respecter les engagements internationaux de la Suisse.

La Suisse a pris des engagements relatifs aux investissements (notamment la non-discrimination par rapport aux investisseurs domestiques) dans l’AGCS, les ALE conclus avec des États tiers, mais aussi dans les accords bilatéraux avec l’UE pertinents en la matière, à savoir