Rapport explicatif

Loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers

Al. 2, let. d : les sanctions sont le plus souvent des restrictions financières. L’acquisition d’une entreprise suisse par un investisseur étranger faisant l’objet de telles sanctions serait de toute façon interdite. Dans le cas où l’investisseur étranger n’est pas lui-même visé par des sanctions, on ne saurait exclure que son propriétaire ultime soit, lui, soumis à des sanctions.

Al. 2, let. e : on entend par substituabilité limitée le risque que des processus, systèmes ou installations critiques ne puissent pas être fournis sous une forme similaire par d’autres acteurs du marché ou que d’autres prestataires ne soient pas en mesure de prendre le relais en temps utile. Si la substituabilité est garantie, il apparaît peu probable que l’ordre ou la sécurité publics soient menacés, puisque la défaillance d’une entreprise ne risque pas d’avoir un impact majeur. À titre d’exemple, l’annonce, par un État étranger, de son intention de saboter une entreprise qu’il contrôle ne constituerait pas une véritable menace. De même, le fait de négliger délibérément d’investir dans une entreprise achetée ne risquerait pas de compromettre l’ordre et la sécurité publics si les prestations de l’entreprise sont substituables. Le cas classique où la substituabilité est considérée comme limitée selon la définition ci-dessus est celui des banques d’importance systémique⁵⁰. Le délai acceptable pour remplacer un service, un produit ou une infrastructure dépendra de l’appréciation de l’incidence sur l’ordre et la sécurité publics. On peut partir du principe que le remplacement d’une pièce d’armement essentielle (ou la recherche d’un autre fournisseur) prend plus de temps qu’il n’en faut en cas de cessation d’activité d’une entreprise dont les fonctions peuvent être remplacées suffisamment rapidement par le marché ou reprises à un coût acceptable par une société de défaisance.

Al. 2, let. f : cette lettre vise à évaluer les risques potentiels résultant de l’accès éventuel d’un investisseur à des données clés liées à la sécurité ou à une grande quantité de données particulièrement sensibles. Il est par exemple envisageable qu’un investisseur étranger soit contraint ou incité, sous la pression, à divulguer de telles données aux autorités de son pays.

Al. 2, let. g : il s’agit également de tenir compte des situations dans lesquelles l’acquisition d’une entreprise suisse par un investisseur étranger étatique ou proche d’un État entraîne des distorsions majeures de la concurrence qui constituent une menace pour l’ordre ou la sécurité publics. L’idée est d’examiner non pas les distorsions de la concurrence en tant que telles (cf. ch. 1.2), mais leurs conséquences sur l’ordre et la sécurité publics. À titre d’exemple, l’acquisition d’une entreprise suisse par un investisseur étranger étatique ou proche d’un État pourrait conférer à cette entreprise un avantage concurrentiel tel qu’il menacerait de faillite une entreprise suisse concurrente. Si cette dernière fournissait par ailleurs une pièce d’armement essentielle pour l’armée suisse, il en résulterait une menace pour la sécurité publique.

Al. 3 : cet alinéa donne au SECO un certain pouvoir d’appréciation pour juger si un investisseur est enclin ou non à coopérer avec les autorités. Peuvent être prises en compte la volonté de coopérer de l’investisseur dans le cadre de la procédure en cours ou d’une procédure précédente fondée sur la LEIE (p. ex. lorsque des documents supplémentaires lui sont demandés), mais aussi celle qu’il a montrée dans ses contacts antérieurs avec d’autres autorités. D’une part, ce critère d’approbation donne au SECO un moyen d’action à l’encontre des investisseurs étrangers qui cherchent à faire obstacle à l’examen. D’autre part, la volonté de coopérer peut contribuer à déterminer si l’investisseur présente effectivement toutes les garanties d’une activité irréprochable. Les cas où l’investisseur étranger a le droit de refuser de collaborer sont réservés. Ce critère, contrairement à ceux énumérés à l’al. 2, n’est pas matériel mais formel, raison pour laquelle il fait l’objet d’un alinéa distinct.

Al. 4 : au lieu d’être purement et simplement interdite, une acquisition peut être approuvée sous réserve de charges ou de conditions fixées au cas par cas sur la base d’un examen de la proportionnalité. Les éventuelles charges et conditions sont limitées par l’objectif conféré à l’examen des investissements : elles doivent être propres à écarter la menace que l’approbation de l’acquisition considérée représenterait pour l’ordre ou la sécurité publics. Cette restriction a son importance, car il existe un risque que des pressions (publiques) soient exercées sur les instances décisionnelles pour qu’elles mènent, par le biais de charges et de conditions,