Rapport explicatif

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Possibilité de prendre en compte des dispositions non directement applicables

Dans des décisions plus récentes, relatives à la concrétisation des droits fondamentaux, le Tribunal fédéral semble relativiser, en certaines circonstances, l’importance d’établir si une norme internationale est directement applicable ou non.

Deux arrêts rendus en 2017 sont plus particulièrement pertinents. Dans un premier arrêt, déjà cité, portant sur l’exercice de la liberté syndicale⁶⁹, notre Haute Cour semble poser comme règle qu’il n’est pas essentiel de déterminer dans quelle mesure une norme de droit international est directement applicable lorsque son contenu se recoupe partiellement avec des normes d’autres conventions internationales, en l’occurrence de l’art. 11 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)⁷⁰ ou de l’art. 22 du Pacte ONU II⁷¹, dont le caractère self-executing a été reconnu par la jurisprudence fédérale⁷².

Le second arrêt concerne l’application d’une disposition de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (CDE)⁷³. La jurisprudence s’était montrée traditionnellement restrictive quant à admettre un effet direct à cette convention⁷⁴. Dans l’arrêt de 2017, le Tribunal fédéral relève que le « fait qu’un traité international ne soit pas d’application directe n’implique nullement que le juge suisse puisse simplement ignorer son inexistence. Il en va spécialement ainsi dans les matières relatives aux droits de l’homme, qui plus est dans un domaine où l’on a affaire à des personnes en état de faiblesse, par exemple au regard de leur âge »⁷⁵.

Selon ces deux arrêts, lorsqu’il s’agit de concrétiser les droits fondamentaux, il n’est pas exclu que la jurisprudence puisse tenir compte de normes internationales qui ne sont pas self-executing pour interpréter des dispositions du droit interne suisse (interprétation conforme avec les droits fondamentaux)⁷⁶.

C. Pratique du Tribunal fédéral relative aux normes de l’OIT

En droit de l’OIT, il n’existe pas de principe général selon lequel les normes des conventions seraient self-executing⁷⁷. Comme nous l’avons vu, décider si une norme est directement applicable ou non est une question d’interprétation, laissée à l’appréciation de chaque Etat qui a ratifié le traité international⁷⁸. En Suisse, le Conseil fédéral donne