Erläuternder Bericht

Bundesgesetz über die Prüfung ausländischer Investitionen

chen oder staatsnahen Investor handelt, aber auch bei einem privaten Investor, kann die Untersagung einer Übernahme zu Verstimmungen mit dem Sitzstaat des Investors führen. Auch kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass ein Staat mit Vergeltungsmassnahmen gegen Schweizer Unternehmen reagiert, wenn einem Investor aus seinem Land eine Übernahme in der Schweiz untersagt würde.

Die folgenden beiden Faktoren dürften solchen Vorkommnissen allerdings entgegenwirken. Erstens haben aktuell mehr als die Hälfte der OECD-Staaten eine sektorübergreifende Investitionsprüfung. Vor zehn Jahren betrug dieser Anteil noch einen Drittel. Und auch viele der grösseren Schwellenländer haben Investitionsprüfungen. Damit handelt es sich bei einer Investitionsprüfung um ein weitverbreitetes Instrument, welches viele Staaten selbst auch einsetzen. Zweitens wird bei der Ausgestaltung darauf geachtet, dass die Investitionsprüfung mit den bereits bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar ist (siehe diesbezüglich auch die Ausführungen unter Ziff. 6.2).

6 Rechtliche Aspekte

6.1 Verfassungsmässigkeit

In Artikel 27 BV ist das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (individuelle Garantie) verankert. Gemäss Artikel 94 Absatz 1 BV gilt zudem der Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (institutionelle Garantie), an welchen sich Bund und Kantone zu halten haben. Als Teilgehalt davon ist auch die Investitionsfreiheit geschützt, teilweise auch diejenige ausländischer juristischer Personen.

Artikel 101 Absatz 2 BV ermächtigt den Bund in besonderen Fällen Massnahmen zum Schutz der inländischen Wirtschaft zu treffen und dafür nötigenfalls vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen. Eine Abweichung bedarf einer Verfassungsgrundlage (Art. 94 Abs. 4 BV).

Angesichts der Komplexität und sektorübergreifenden Ausgestaltung der Investitionsprüfung erscheint ein Abstützen des Investitionsprüfgesetzes auf verschiedene Verfassungsnormen erforderlich. Dafür haben sich die Artikel 95 und 101 BV als einschlägig erwiesen.

Die öffentliche Ordnung und Sicherheit stellen legitime Gründe für die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit dar. Es ist im Einzelfall jedoch erforderlich, die Beeinträchtigung dieser beiden öffentlichen Interessen durch die kontrollierende Übernahme eines schweizerischen Unternehmens durch eine ausländische juristische oder natürliche Person zu begründen und den vorgesehenen Eingriff in verhältnismässiger Weise auf das öffentliche Interesse abzustellen. Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit müssen die Voraussetzungen von Artikel 36 BV (Grundrechtseingriff) erfüllen. Die Investitionsprüfung darf nur in einem Mass in die Wirtschaftsfreiheit eingreifen, welches erforderlich ist für den Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Das Vorsehen von zweckmässigen Auflagen und Bedingungen kann sich in diesem Zusammenhang als geeignetes Mittel erweisen, um im Einzelfall die Verhältnismässigkeit gewährleisten zu können.

Der Bund kann auf der Grundlage von Artikel 95 BV die privatwirtschaftliche Tätigkeit regeln. Auf diesen Artikel stützen sich bereits heute eine Vielzahl von Bundesgesetzen. Bei Artikel 95 Absatz 1 BV handelt es sich um eine Globalkompetenz. Im Hinblick auf die Ausübung einer privatrechtlichen Erwerbstätigkeit steht es dem Bund frei, alle Aspekte, Belange sowie Stufen dieser Tätigkeit einer Regelung zu unterwerfen. Es handelt sich bei der privatwirtschaftlichen Tätigkeit von Artikel 95 Absatz 1 BV um den gleichen Begriff wie in Artikel 27 BV. Diese Bestimmung erlaubt es insbesondere, die Bedingungen für den Zugang zum schweizerischen Markt zu regeln. Jede vom Gesetzgeber getroffene Massnahme muss jedoch insbesondere den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit respektieren, der in den Artikeln 27 (Wirtschaftsfreiheit, individuelle Garantie) und 94 (Wirtschaftsfreiheit, institutionelle Garantie) der Bundesverfassung verankert ist. Dem Gesetzgeber ist es untersagt, grundsatzwidrige Massnahmen zu erlassen, es sei denn, sie haben eine besondere verfassungsrechtliche Grundlage (Art. 94 Abs. 4 BV). Grundsatzkonforme Massnahmen sind zulässig, müssen aber den Anforderungen der Artikel 27 und 36 (Einschränkungen von Grundrechte) BV genügen.