Erläuternder Bericht

Bundesgesetz über die Prüfung ausländischer Investitionen

Artikel 101 BV regelt die Zuständigkeit des Bundes auf dem Gebiet der Aussenwirtschaftspolitik. Absatz 1 beauftragt den Bund mit der "Wahrung der Interessen der schweizerischen Wirtschaft im Ausland", während Absatz 2 erlaubt, wenn nötig, "Massnahmen zum Schutz der schweizerischen Wirtschaft" zu ergreifen, und zwar in Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Die Investitionsprüfung muss dem Auftrag des Bundes Rechnung tragen, sich für die Öffnung ausländischer Märkte für Schweizer Unternehmen einzusetzen (Art. 101 Abs. 1 BV). Dies soll gewährleistet werden können, indem die Investitionsprüfung so ausgestaltet ist, dass sie sich lediglich auf kritische Bereiche beschränkt, von welchen eine potentielle Gefährdung oder Bedrohung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgeht.

6.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz

Gemäss Bundesverfassung haben Bund und Kantone das Völkerrecht zu beachten (Art 5 Abs. 4 BV). Eine Investitionsprüfung ist somit mit völkerrechtlichen Verpflichtungen vereinbar auszugestalten.

Die Schweiz ist im Allgemeinen Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS), den Freihandelsabkommen (FHA) der Schweiz mit Drittstaaten, aber auch mit den in vorliegendem Zusammenhang relevanten bilateralen Abkommen mit der EU, dem Freizügigkeitsabkommen (FZA) und dem Luftverkehrsabkommen (LVA)⁶², sowie der EFTA-Konvention und den OECD-Regelwerken (OECD-Liberalisierungskodizes) völkerrechtliche Verpflichtungen betreffend die Investitionstätigkeit (u. a. Nichtdiskriminierung gegenüber inländischen Investoren) eingegangen. Eine Investitionsprüfung kann die Möglichkeit eines ausländischen Investors einschränken, eine Investition zu tätigen oder die Investition verzögern und damit einen Investor eines Vertragspartners potentiell diskriminieren oder gegen die Marktzugangsverpflichtungen der Schweiz verstossen.

Die erwähnten Abkommen und Regelwerke enthalten jedoch zum Schutze der öffentlichen Ordnung und von wesentlichen Sicherheitsinteressen Ausnahmebestimmungen (Art. XIV und XIV bis GATS; entsprechende Bestimmungen in FHA; Art. 27 Abs. 2 EFTA-Konvention; Anhang I Art. 5 FZA und Anhang K Anlage 1 Art. 5 EFTA-Konvention; Art. 7 LVA und Anhang Q Art. 5 Abs. 2 EFTA-Konvention), welche Massnahmen, die von den eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen abweichen, rechtfertigen können. Die Begriffe «öffentliche Ordnung» und «öffentliche Sicherheit» sollten in Übereinstimmung mit den einschlägigen internationalen Verpflichtungen der Schweiz ausgelegt werden (siehe u. a. Bericht «Grenzüberschreitende Investitionen und Investitionskontrollen»). Die Begriffe umfassen somit die Erfüllung wesentlicher Staatsfunktionen bzw. den Schutz der Grundwerte der Gesellschaft. So setzt die Ausnahme im GATS betreffend die öffentliche Ordnung das Vorliegen einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung voraus, die Grundwerte der Gesellschaft berührt (Art. XIV a) GATS). Die Massnahme muss zudem erforderlich sein. Die betreffende Massnahme darf auch nicht so angewandt werden, dass sie entweder ein Mittel zur willkürlichen oder ungerechtfertigten Diskriminierung zwischen Staaten, in denen ähnliche Bedingungen herrschen, oder eine verschleierte Beschränkung darstellt. Letztlich bleibt es in einem konkreten Anwendungsfall zu zeigen, dass die Bedingungen für die Ausnahme erfüllt sind. Hierbei müsste ebenfalls gezeigt werden, ob nicht mildere Massnahmen hätten getroffen werden können, um das bezweckte Resultat zu erreichen. Die Sicherheitsausnahme des GATS (Art. XIV bis 1) b) GATS) erlaubt es WTO-Mitgliedern, Massnahmen zu ergreifen, die sie zum Schutz ihrer wesentlichen Sicherheitsinteressen für notwendig erachten, wenn sie sich auf die Erbringung von Dienstleistungen beziehen, die unmittelbar oder mittelbar für die Versorgung einer militärischen Einrichtung, wenn sie sich auf spaltbare und schmelzbare Stoffe oder auf die Stoffe, aus denen sie gewonnen werden, beziehen und wenn sie in Kriegszeiten oder anderen Notfällen in den internationalen Beziehungen getroffen werden. Diese Ausnahme ist für Übernahmen relevant, die die militärische Versorgung betreffen. Die EU-Verordnung 2019/452 verweist ebenfalls auf diese Ausnahmeklauseln. Die anderen Abkommen sehen ähnlich formulierte, generische Ausnahmen (Verweis auf öffentliche Ordnung und Sicherheit) vor.

62 SR 0.748.127.192.68