Erläuternder Bericht

Bundesgesetz über die Prüfung ausländischer Investitionen

würde, wäre nicht mit den bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar.

Ein weiteres Ziel, das nicht verfolgt wird, ist die Verhinderung einer möglichen Verletzung der Wettbewerbsneutralität bei der privatwirtschaftlichen Tätigkeit von ausländischen staatlichen oder staatsnahen Unternehmen in der Schweiz. Wettbewerbsneutralität bezeichnet den Anspruch an staatliches Handeln, keinem Marktteilnehmer bzw. Unternehmen systematische Vor- oder Nachteile zukommen zu lassen. In diesem Kontext liegt eine Wettbewerbsverzerrung vor, wenn die Wettbewerbsneutralität verletzt ist.

In Bezug auf die privatwirtschaftliche Tätigkeit staatlicher oder staatsnaher Unternehmen stellt sich die Frage von Wettbewerbsverzerrungen durch staatliche Einflussnahme namentlich hinsichtlich der 1) Ungleichbehandlung in der Regulierung und/oder Besteuerung, 2) Informationsvorteile aufgrund der Involvierung des Staates als Eigner, der verschiedene Rollen gleichzeitig wahrnimmt, 3) Finanzierungsvorteile, die ein Staat einem Unternehmen gewährt oder 4) Quersubventionierungen aus einem geschützten Monopolbereich in einen ungeschützten Bereich.⁸

Im Kontext einer Investitionsprüfung sind die Gründe 1 und 2 nicht einschlägig, da es nicht um Investitionen von staatlichen oder staatsnahen Unternehmen aus der Schweiz bzw. unter Beteiligung des schweizerischen Staates geht. Ausländische staatliche Investoren profitieren hingegen unter Umständen von geringeren (Re-)Finanzierungskosten (Grund 3). Dahinter stehen beispielsweise explizite oder implizite Staatsgarantien. Geldgeber gewärtigen aufgrund der staatlichen Eigentümerschaft möglicherweise tiefere Risiken und gewähren deshalb eher Kredite zu vorteilhaften Konditionen. Denkbar sind auch durch staatsnahe Finanzinstitutionen gewährte vergünstigte Kredite, weil der staatliche Eigner ungewöhnlich tiefe Renditen oder Dividenden akzeptiert. Dadurch kann es bei der Übernahme selbst sowie im späteren Wirtschaften zu einer Verdrängung von privaten Unternehmen kommen. Quersubventionierungen (Grund

4) aus einem Monopolbereich können in bestimmten Fällen unter die kartellrechtliche Kontrolle des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 7 Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995⁹[KG]) fallen.

In der Schweiz wird durch die Bundesverfassung (BV)¹⁰ (insb. durch das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 und dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 94) die Marktwirtschaft garantiert, in der der Schweizer Staat (auf allen Ebenen) einerseits die individuelle Autonomie fördert und sich andererseits wettbewerbsneutral zu verhalten hat. Diese Schranken gelten allerdings nur für den schweizerischen Staat und nicht für auf dem schweizerischen Markt tätige ausländische staatliche oder staatsnahe Unternehmen. Diese unterliegen in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht lediglich der kartellrechtlichen Regulierung. Damit liegt eine Ungleichbehandlung von schweizerischen und ausländischen staatlichen oder staatsnahen Unternehmen vor. Dies führt zugleich dazu, dass private Unternehmen in der Schweiz weniger vor Wettbewerbsverzerrungen durch die bevorteilte privatwirtschaftliche Tätigkeit von ausländischen staatlichen oder staatsnahen Unternehmen geschützt sind als vor inländischen. Das WTO-Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmassnahmen¹¹ regelt zwar die Verwendung von Subventionen durch WTO-Mitglieder sowie die Anwendung von Ausgleichsmassnahmen, wenn subventionierte Einfuhren einer Ware dem inländischen Wirtschaftszweig Schaden zufügen. Dieses Abkommen ist jedoch nicht auf Subventionen im Dienstleistungsbereich anwendbar, und deckt nicht alle Arten von marktverzerrenden Industriesubventionen ab.

Der Einbezug von Wettbewerbsverzerrungen in diesem Sinne wäre jedoch wohl kaum mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar (namentlich dem Allgemeinen Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS); siehe Ausführungen unter Ziff. 6.2), weshalb auf ein Schliessen dieser «Regelungslücke» mittels einer Prüfung von ausländischen