Rapport explicatif

Sanctions administratives (sect. 6)

Art. 49a Sanction en cas de restrictions illicites à la concurrence

Al. 3 et 4 (nouveaux ; procédure d’opposition)

La présente révision confirme la conception fondamentale de la procédure d’opposition adoptée en 2003 par le législateur (l’annonce de restrictions à la concurrence libère du risque de sanction tant qu’aucune procédure n’est ouverte). La procédure d’opposition n’est plus réglée à l’al. 3, mais dans un nouvel al. 4 qui lui est entièrement consacré. C’est pourquoi l’al. 3, let. a, est abrogé. Deux modifications sont par ailleurs apportées afin d’améliorer, dans la pratique, le fonctionnement de la procédure d’opposition, tant pour les entreprises que pour les autorités en matière de concurrence.

Premièrement, le délai dans lequel les autorités en matière de concurrence doivent agir est ramené de cinq à deux mois. Le comportement annoncé perd donc définitivement tout caractère punissable pour autant que les autorités compétentes n’ouvrent ni enquête préalable ni enquête dans les deux mois suivant l’annonce. Si, ultérieurement, le comportement s’avère malgré tout contraire au droit des cartels, il ne peut être interdit que pour l’avenir, et toute sanction est exclue.

Deuxièmement, seule l’ouverture d’une enquête formelle au sens de l’art. 27 LCart fait désormais subsister le risque d’une sanction. Après l’ouverture d’une enquête préalable informelle (art. 26 LCart), l’entreprise a donc la possibilité d’adopter le comportement concerné jusqu’à l’ouverture éventuelle d’une enquête formelle sans risquer de sanction. Le but visé est de pouvoir juger, sur la base des effets sur le marché, si, dans les cas délicats annoncés, à savoir ceux qui ne peuvent être qualifiés d’emblée de tolérables ou d’interdits, il y a ou non restriction illicite de la concurrence.

Si, à l’issue d’une enquête préalable, la COMCO parvient à la conclusion qu’il existe effectivement des indices donnant à penser que le comportement annoncé (le cas échéant sous une forme modifiée) constitue une restriction illicite à la concurrence, elle informe l’entreprise qu’elle est sur le point d’ouvrir une enquête, pour lui laisser la possibilité de réagir. L’entreprise peut donc encore renoncer au comportement restreignant la concurrence ou le modifier (éventuellement d’entente avec la COMCO). Si l’entreprise maintient la restriction à la concurrence telle quelle malgré l’ouverture d’une enquête formelle et que cette restriction s’avère effectivement contraire à la LCart (art. 49a LCart) par la suite, elle encourt alors le risque d’une sanction.

Al. 5 (nouveau ; prise en compte des dommages-intérêts versés dans le calcul du montant de la sanction)

Selon le droit en vigueur, la COMCO ne peut atténuer la sanction que si des dommages-intérêts ont été versés avant sa décision. Les critères de calcul du montant de la sanction figurent à l’actuel art. 49a, al. 1, LCart. En particulier, les montants versés à titre de dommages-intérêts peuvent être pris en compte dans le cadre de la « gravité de l’infraction » ou du « profit présumé » que l’entreprise a réalisé grâce à la restriction illicite de la concurrence, ou sur la base des dispositions des art. 2, 3 et 6 de l’ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions LCart (OS LCart)⁸⁷. Pour déterminer le degré de réduction de la sanction ou le montant du remboursement, il convient de tenir compte des circonstances du cas d’espèce, et notamment de l’importance des prestations versées et du moment de leur versement (avant ou après la décision de la COMCO, p. ex.) : plus les éventuelles indemnités sont élevées et versées tôt dans la procédure, plus elles auront de poids dans le calcul du montant de la sanction. Par exemple, la COMCO a réduit de quelque 3 millions de francs (d’env. 14 millions à quelque 11 millions) la somme des amendes prononcées dans le dossier « Strassenbau », qui concernait des ententes conclues entre 2004 et 2010 par douze entreprises de construction routière du nord et du sud des Grisons, car neuf des douze entreprises avaient conclu, avant même la décision de la COMCO, des accords de règlement avec des victimes de leur cartel.