Rapport explicatif

française. À l’inverse, les autorités de la concurrence autrichienne et allemande ont publié le 9 juillet 2018 la version définitive de leur guide pratique commun sur le nouveau seuil de la valeur de transaction avec, en toile de fond, les nouvelles bases correspondantes dans leurs lois nationales respectives⁴². Ce seuil doit permettre d’analyser des concentrations pour lesquelles l’entreprise cible n’atteint pas (encore) les seuils pertinents en termes de chiffre d’affaires, mais dont le potentiel de marché du point de vue de la concurrence est élevé, ce qui se reflète généralement dans la valeur de la contrepartie⁴³.

2.1.2 Renforcement du droit civil des cartels

Le renforcement du droit civil des cartels, jusqu’ici très peu appliqué dans la pratique, peut se révéler utile pour garantir une protection efficace de la concurrence. Le droit civil des cartels non seulement permet à toutes les parties touchées par des restrictions à la concurrence d’élever des prétentions en dommages-intérêts, mais joue aussi un rôle important dans la mise en œuvre effective du droit de la concurrence en général. Avec le renforcement du droit civil des cartels, la COMCO pourrait se concentrer encore mieux sur les cas qui présentent un intérêt public prépondérant.

Les procédures civiles pour violation du droit des cartels restent toutefois des exceptions en Suisse. Les acteurs concernés par des restrictions illicites à la concurrence préfèrent en général engager une procédure administrative, pour ainsi dire gratuite, même si cette voie ne leur donne pas la possibilité de réclamer des dommages-intérêts, une réparation morale ou une remise du gain. La présente révision entend donc, dans le cadre existant, introduire des modifications incitant à faire usage de la procédure de droit civil ; à cet effet, le Conseil fédéral reprend les éléments de la révision avortée de 2012. Il faut dire que le volet civil du droit suisse des cartels est assez rudimentaire en comparaison internationale⁴⁴. Et, surtout, les expériences réalisées dans l’UE, qui a durablement renforcé le droit civil des cartels ces dernières années, notamment en adoptant la directive sur les dommages et intérêts⁴⁵, sont très positives.

Les éléments de révision suivants sont proposés en matière de droit civil des cartels :

 La qualité pour agir est étendue à toutes les parties touchées par des restrictions illicites à la concurrence – donc aussi aux consommateurs et aux pouvoirs publics (adjudicateurs de marchés publics, p. ex.). En vertu de l’art. 12, al. 1, LCart, seules les entreprises qu’une restriction illicite à la concurrence entrave dans l’accès à la concurrence ou l’exercice de celle-ci ont pour l’instant qualité pour intenter une action civile.

 Comme dans le projet de révision de la LCart de 2012, le Conseil fédéral propose la suspension de la prescription applicable aux actions civiles découlant d’une restriction illicite à la concurrence entre l’ouverture d’une enquête par la COMCO et la date à laquelle la décision devient exécutoire. Cette disposition revient à accorder plus de temps aux parties concernées pour faire valoir des prétentions civiles.

 Les trois actions prévues par le droit en vigueur en relation avec des restrictions illicites à la concurrence (art. 12, al. 1, LCart) sont complétées par un droit à faire constater l’illicéité d’une restriction à la concurrence (déjà prévu dans la LCart de 1985), par analogie avec l’art. 9, al. 1, let. c, LCD et l’art. 28a, al. 1, ch. 3, du code civil (CC)⁴⁶.