Rapport explicatif

instance, raison pour laquelle elles doivent reposer sur une base légale explicite⁵⁰. Le droit en vigueur définit les modalités de l’allocation des dépens dans la procédure de recours (devant le TAF : art. 64 PA en relation avec l’art. 37 LTAF⁵¹; devant le TF : art. 68 LTF⁵²). Par conséquent, l’exigence de la motion implique une modification de la LCart afin que la possibilité d’allouer des dépens aux entreprises pour la première instance déjà y soit réglée. Concrètement, la réglementation proposée permettra d’accorder une indemnité aux entreprises concernées si tout ou partie de la procédure d’enquête ouverte conformément à l’art. 27 LCart a été classée sans suite par les autorités de la concurrence. La nouvelle règle doit ainsi pallier les contraintes procédurales des enquêtes cartellaires qui demandent une analyse précise et qui peuvent durer par conséquent plusieurs années. Les entreprises auront désormais la possibilité d’être dédommagées pour les coûts des procédures administratives, en fonction de l’issue de ces dernières.

2.1.6 Révision de l’art. 5 LCart

La motion 18.4282 Français, transmise par le Parlement, demande au Conseil fédéral de clarifier l’art. 5 LCart. Elle fait suite à l’arrêt du TF dans la cause Gaba⁵³.

Arrêt du Tribunal fédéral dans l’affaire Gaba

Le TF a retenu que les accords particulièrement nuisibles en termes de concurrence énoncés à l’art. 5, al. 3 et 4, LCart (accords horizontaux sur le prix, la quantité et le territoire et accords verticaux sur les prix et la protection territoriale absolue) atteignent en règle générale le seuil de notabilité⁵⁴, c’est-à-dire satisfont en principe au critère de l’atteinte notable⁵⁵ au sens de l’art. 5, al. 1, LCart. Ce critère constitue donc une clause de minimis⁵⁶. Désireux d’alléger la tâche de la COMCO, le législateur n’avait pas prévu d’examen complet et nuancé du caractère notable au cas par cas. Ainsi, une évaluation distincte sur le plan économique n’est effectuée que dans le cadre de l’examen des motifs d’efficacité économique (de même, l’art. 6 LCart porte uniquement sur la question de l’efficacité économique et non sur celle du caractère notable⁵⁷). Il s’agit en l’occurrence de déterminer si un accord restreignant la concurrence produit ou non des effets positifs⁵⁸. Ce qu’il faut retenir, c’est que l’arrêt Gaba n’entraîne pas de changements en ce qui concerne le fardeau de la preuve : la COMCO doit, comme auparavant, apporter la preuve de l’existence d’un accord en matière de concurrence conformément à l’art. 4, al. 1, LCart.

Les cinq types d’accord énoncés revêtent certes un caractère notable, mais ne sont pas systématiquement illicites pour autant. En réalité, une fois la notabilité constatée, il s’agit d’examiner l’efficacité économique de l’accord en question. Ce n’est qu’en l’absence de motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5, al. 2, LCart qu’un accord qui affecte de manière notable la concurrence est illicite en vertu de l’art. 5 LCart.