Rapport explicatif

l’expérience internationale, le taux d’intervention reste en principe identique avec le passage au test SIEC. Cependant, comme le contrôle des concentrations appliqué aujourd’hui en Suisse ne prend, selon une appréciation largement partagée, guère en compte les effets anticoncurrentiels, le nouveau critère pourrait conduire à une légère augmentation du taux d’intervention.

Étant donné que les valeurs seuils qui entraînent l’obligation de notifier ne sont pas abaissées, aucune modification quant au nombre de concentrations devant être notifiées n’est attendue.

Dispositions de procédure civile (chap. 3)

Art. 12 Actions découlant de restrictions illicites à la concurrence

La formulation actuelle de l’art. 12, al. 1, LCart restreint aux personnes entravées dans l’accès à la concurrence ou l’exercice de celle-ci le droit d’intenter une action devant un tribunal civil. Cette limitation pose problème, car le préjudice résultant d’une restriction illicite à la concurrence est souvent reporté en aval du marché par le biais d’une majoration des prix et répercuté, au bout du compte, sur les clients finaux qui, selon l’actuel art. 12, al. 1, LCart, n’ont pas qualité pour agir. Il est dès lors judicieux d’étendre expressément la légitimation active à toutes les personnes ou entités touchées par une restriction illicite à la concurrence, en particulier aux consommateurs et aux pouvoirs publics (adjudicateurs de marchés publics, p. ex.). Les organisations de consommateurs peuvent agir si les consommateurs leur cèdent leurs prétentions conformément aux règles générales applicables en droit civil. Elles peuvent en outre s’annoncer afin de participer à une enquête ouverte par la COMCO, conformément à l’art. 43, al. 1, let. c, LCart. La réglementation proposée remplace l’entrave à la concurrence par la menace ou l’atteinte aux intérêts économiques des personnes concernées, ce qui exige de modifier le titre de l’art. 12 LCart, de reformuler l’al. 1, let. a, et de biffer l’al. 2, qui n’a plus de raison d’être. Le critère de l’« intérêt économique » vise à restreindre la qualité pour agir aux personnes ou entités qui sont directement affectées ou menacées par la restriction à la concurrence en cause. La même condition figure à l’art. 9, al. 1, LCD, selon lequel celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé peut faire valoir différentes prétentions civiles. Le TF comprend cette condition de la LCD comme impliquant une participation propre à la concurrence économique et exigeant du demandeur un intérêt immédiat à préserver ou à améliorer sa position concurrentielle grâce au succès de l’action intentée⁷⁹. Une relation de concurrence n’est en revanche pas requise⁸⁰. Une activité économique n’est pas non plus nécessaire, si bien que les consommateurs peuvent eux aussi faire valoir des prétentions. Cela étant, des intérêts abstraits, par exemple, ne sont pas suffisants pour fonder la légitimation active. De même, les personnes touchées indirectement, comme les actionnaires, n’ont pas qualité pour agir⁸¹.

Par ailleurs, les trois actions civiles prévues par le droit en vigueur en cas de restriction illicite à la concurrence sont complétées par une action en constatation de l’illicéité qui s’inspire de l’art. 9, al. 1, let. c, LCD et de l’art. 28a, al. 1, ch. 3, CC et qui rappelle la LCart de 1985. L’action en constatation de l’illicéité est inscrite à l’art. 12, al. 1, let. b, AP-LCart.

L’actuel al. 3 est abrogé. Cette disposition, qui remonte à la LCart de 1985, est contraire au système actuel dans la mesure où elle fonde une responsabilité civile du fait d’un comportement licite sous l’angle du droit administratif des cartels.