Rapport explicatif

 Pour éviter une forme de « double peine » et encourager davantage la réparation volontaire du préjudice causé par une restriction illicite à la concurrence, les dommagesintérêts versés après une décision exécutoire de la COMCO pourront également être pris en considération en vue de réduire la sanction administrative.

 Enfin, deux adaptations formelles du droit civil des cartels, déjà proposées par le Conseil fédéral dans le cadre de la révision avortée de 2012, sont prévues : la suppression de l’art. 12, al. 3, LCart et la modification de l’art. 13, let. a, LCart.

S’agissant du droit civil des cartels, il convient de tenir compte également de l’art. 15 LCart : en vertu de son al. 1, lorsque la licéité d’une restriction à la concurrence au sens de l’art. 5 ou de l’art. 7 LCart est mise en cause au cours d’une procédure civile, l’affaire est transmise pour avis à la COMCO. Dès lors, si le volet civil du droit des cartels doit être renforcé, se pose la question de la nécessité d’adapter cette disposition, car le nombre de demandes d’expertise adressées à la COMCO devrait augmenter en conséquence. Or ce nombre pourrait encore s’accroître avec l’entrée en vigueur le 1^erjanvier 2022 de la règle du pouvoir de marché relatif adoptée par le Parlement à titre de contre-projet indirect à l’initiative pour des prix équitables⁴⁷. La COMCO risque d’être alors surchargée, notamment parce qu’elle ne peut pas refuser les demandes émanant des tribunaux civils. La mesure dans laquelle les procédures civiles relevant du droit des cartels se multiplieront et conduiront les instances civiles à solliciter la COMCO n’est pas encore clairement définie. Étant donné le flou de la situation, le Conseil fédéral renonce pour l’instant à modifier l’art. 15 LCart, mais, suivant l’évolution de la pratique, il n’exclut pas de remettre ce sujet sur la table.

2.1.3 Amélioration de la procédure d’opposition

La procédure d’opposition (cf. art. 49a, al. 3, let. a, LCart) prévoit qu’une entreprise peut annoncer préalablement aux autorités de la concurrence les comportements qu’elle envisage d’adopter et qui sont susceptibles d’être qualifiés de restrictions illicites à la concurrence et passibles d’une sanction directe. Aucune sanction n’est prononcée du fait du comportement concerné si les autorités en matière de concurrence n’interviennent pas dans le délai imparti. Dans la pratique, la procédure d’opposition, introduite en 2004, a été très utilisée jusqu’en 2011, à raison d’une bonne vingtaine de cas par an en moyenne, avant d’être délaissée au cours de la dernière décennie, avec seulement deux cas par an au maximum. La présente révision permettrait de mettre la disposition « en conformité avec la pratique » et de la rendre plus attrayante, en particulier pour l’économie numérique, où de nouvelles formes de coopération dans le domaine des données impliquant des informations de nature concurrentielle peuvent s’accompagner d’incertitudes juridiques.

Si la nécessité de la procédure d’opposition est peu contestée, sa forme actuelle pose néanmoins des problèmes à deux égards.

D’une part, le délai légal de cinq mois est perçu comme trop long. Sur des marchés dynamiques notamment, les entreprises ne sont guère motivées à envisager sérieusement une annonce. C’est pourquoi le Conseil fédéral propose de raccourcir à deux mois le délai légal de la procédure d’opposition, durant lequel les autorités de la concurrence doivent décider s’il convient de mener une enquête préalable ou d’ouvrir directement une enquête. À défaut, le risque de sanction pour le comportement annoncé tombe définitivement. Le raccourcissement du délai de décision encouragerait les entreprises à faire usage de la procédure d’opposition.

D’autre part, il est prévu que le risque de sanction demeure seulement en cas d’ouverture d’une enquête formelle au sens de l’art. 27 LCart, et non plus à compter de l’ouverture d’une enquête préalable (informelle) au sens de l’art. 26 LCart. Les entreprises pourront ainsi mettre en œuvre le comportement annoncé durant l’enquête préalable sans risque de sanction. Le Secrétariat de la COMCO pourra quant à lui analyser les effets concrets que produit la restriction à la concurrence mise en œuvre sur le marché et décider en toute connaissance de cause si une