Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

4.Unentgeltliche Rechtspflege

4.1Allgemeines

329Der Zugang zu den Behörden und Gerichten soll nicht von den finanziellen Möglichkeiten einer Partei abhängig sein. Das verfassungsrechtlich verankerte Recht auf unentgeltliche Rechtspflege ist Ausfluss der Prinzipien der Waffengleichheit und des Rechtsgleichheitsgebots.

330Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege umfasst einerseits den Anspruch auf ein kostenloses Verfahren (Art. 111 Abs. 1 VRPG) und andererseits den Anspruch auf Beiordnung eines Rechtsanwalts oder einer Rechtsanwältin (Art. 111 Abs. 2).

331Zufolge der Kostenlosigkeit von Verfahren betreffend Kindesschutzmassnahmen (Art. 70 Abs. 3 lit. d KESG) sind Gesuche um unentgeltliche — S. 104 —Rechtspflege im Rahmen von Kindesschutzverfahren zumeist nur hinsichtlich der Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistands zu prüfen. Ansonsten ist auf das Gesuch nicht einzutreten⁴⁰².

332Zudem ist stets im Hinterkopf zu behalten, dass der Anspruch auf Prozesskostenvorschuss dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor- geht⁴⁰³.

333Das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege wird durch ein separates Gesuch eingeleitet, unter einer eigenen Verfahrensnummer geführt und dem jeweiligen Haupt- bzw. Beschwerdeverfahren zugeordnet. Zu beachten ist, dass die unentgeltliche Rechtspflege vor der Rechtsmittelinstanz neu beantragt werden muss (Art. 112 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 119 Abs. 5 ZPO). Die Voraussetzungen für die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege sind grundsätzlich die gleichen wie im erstinstanzlichen Verfahren⁴⁰⁴.

4.2Formelle Voraussetzungen — Mittellosigkeit

334Auf Gesuch hin wird einer Partei die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG). Die beiden Voraussetzungen der Mittellosigkeit und der fehlenden Aussichtslosigkeit müssen kumulativ vorliegen. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung⁴⁰⁵.

335Eine Person ist mittellos, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind. Dabei ist die gesamte wirtschaftliche Situation zu berücksichtigen⁴⁰⁶.

336Die finanzielle Bedürftigkeit einer Person bestimmt sich im Einzelfall anhand der im Kreisschreiben Nr. 1 der Zivilabteilung des Obergerichts und des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern verankerten Grundsätze. Bei der Berechnung wird dem Einkommen der sog. zivilprozessuale Zwangsbedarf gegenübergestellt. Dieser Zwangsbedarf ermittelt sich anhand der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums im Kreisschreiben Nr. B 1 der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen inkl. Anhang, wobei die dortigen Grundbeträge — S. 105 —um 30% zu erhöhen und weitere Zuschläge sowie auch das Vermögen Berücksichtigung finden⁴⁰⁷.

337In der Praxis werden Verfahrensparteien oft von der Sozialhilfe unterstützt, womit sie grundsätzlich als bedürftig im obgenannten Sinne gelten und keine vertiefte Prüfung notwendig ist⁴⁰⁸. So oder anders kommt es stark auf den jeweiligen Einzelfall an und die beurteilende Behörde geniesst diesbezüglich ein grosses Ermessen.

4.3Materielle Voraussetzungen — Nichtaussichtslosigkeit

338Als aussichtslos haben Prozessbegehren zu gelten, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Die Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids soll nicht verunmöglicht werden. Daher ist im Rechtsmittelverfahren erst bei beachtlichem bzw. namhaftem Überwiegen der Verlustchancen von Aussichtslosigkeit auszugehen⁴⁰⁹. Demgegenüber ist es nicht ausreichend, wenn sich eine gesuchstellende (beschwerdeführende) Partei darauf beschränkt, Kritik am angefochtenen Entscheid und der vorgenommenen Beweiswürdigung zu üben⁴¹⁰. Umgekehrt wird jedoch von einem Rechtsmittelbeklagten trotz der Tatsache, dass er vor der ersten Instanz obsiegt hat, erwartet, dass er sich bei kras- sen Verfahrensfehlern der Vorinstanz einer Beschwerde unterzieht⁴¹¹. Massgebend ist stets, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung für die Einreichung eines Rechtsmittels entscheiden oder davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten⁴¹².

339Im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Verbeiständung muss diese mit Blick auf eine effektive Rechtswahrung im konkreten Verfahren notwendig, d.h. sachlich geboten sein⁴¹³. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen⁴¹⁴. Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition des Betroffenen eingreift, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten⁴¹⁵, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre. Neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Die sachliche Notwendigkeit eines anwaltlichen Beistands wird dabei nicht allein bereits dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird⁴¹⁶. Die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands bewertet sich dabei nach den konkreten Umständen des Einzelfalls und muss mit Blick auf eine effektive Rechtswahrung im konkreten Verfahren notwendig, d.h. sachlich geboten sein⁴¹⁷.

Kapitel 3: Das Beschwerdeverfahren im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung

I.Besonderheiten des Verfahrens bei fürsorgerischer Unterbringung

340Auch bei fürsorgerischer Unterbringung (FU) gelten grundsätzlich die Bestimmungen des allgemeinen Beschwerdeverfahrens. Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Personen, die fürsorgerisch untergebracht sind, hat der Bundesgesetzgeber für das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz in Art. 450e ZGB besondere Bestimmungen erlassen⁴¹⁸, welche die allgemeinen Verfahrensregeln in Art. 450–450d ZGB ergänzen oder verdrängen. Daneben finden sich auch in den materiellen Bestimmungen zur FU (Art. 426–442 ZGB) verfahrensrechtliche Vorschriften, die im Beschwerdeverfahren zu beachten sind. Zudem hat der kantonale Gesetzgeber im KESG ergänzende Bestimmungen erlassen. Damit gilt auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung folgende Rangfolge der Verfahrensbestimmungen:

1.die Verfahrensbestimmung von Art. 450e ZGB

2.die Verfahrensbestimmungen in Art. 426–442 ZGB

3.die Verfahrensbestimmungen von Art. 450–450d ZGB

4.die Bestimmungen von Art. 65–71 KESG

5.die Bestimmungen des VRPG

6.die Bestimmungen der ZPO, soweit das VRPG auf diese verweist.

341Aus der besonderen Regelung des Verfahrens auf dem Gebiet FU sowie dem Zusammenspiel der verschiedenen Bestimmungen ergeben sich Abweichun- gen zum allgemeinen Beschwerdeverfahren, die nachfolgend dargestellt werden.

II.Beschwerdeobjekte

1.Entscheide auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung

342Anfechtbar sind gemäss Art. 450e Abs. 1 ZGB Entscheide auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung. Darunter sind sämtliche Anordnungen zu verstehen, die unter dem Abschnitt der FU gemäss den Art. 426–442 ZGB ergehen, gleichgültig ob sie eine fürsorgerische Unterbringung oder eine andere unter diesem Abschnitt geregelte Massnahme zum Gegenstand haben. Dementsprechend bezeichnet Art. 66 KESG als Beschwerdeobjekte bzw. in der Terminologie des KESG als Anfechtungsobjekte «Verfügungen und Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden, der Ärztinnen und Ärzte sowie der Einrichtungen».

343In Frage kommen sowohl Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB), die gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB bei der gerichtlichen Beschwerdeinstanz angefochten werden können, als auch solche der Ärztinnen und Ärzte sowie der Einrichtungen, die gemäss Art. 439 Abs. 1 ZGB an das «zuständige Gericht» weitergezogen werden können. Dieses braucht nicht mit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz übereinzustimmen. Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 439 Abs. 3 ZGB aber auch für diese Entscheide sinngemäss nach den Art. 450 ff. ZGB, insbesondere nach Art. 450e ZGB. Da der Kanton Bern kein solches Gericht geschaffen hat, sind auch diese Entscheide direkt beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht als einziger gerichtlicher Beschwerdeinstanz anzufechten.

344Hinzu kommen die Entscheide über Massnahmen, für die gemäss Gesetz die Bestimmungen über die fürsorgerische Unterbringung analog anzuwenden sind, wie z.B. bestimmte Entscheide im Rahmen des Justizvollzugs⁴¹⁹.

2.Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

2.1 Behördliche Anordnungen im Rahmen der fürsorgerischen Unter-

bringung

345Anfechtbar sind Entscheide betreffend:

—die Anordnung der FU (Art. 426 Abs. 1, 428 Abs. 1 ZGB) oder die Verset-

zung in eine andere Einrichtung (Art. 30 KESG);

—die Weiterführung der FU nach periodischer Überprüfung (Art. 431

ZGB);

—die Abweisung eines Entlassungsgesuchs (Art. 426 Abs. 4, 428 Abs. 1

ZGB);

—die Übertragung der Entlassungszuständigkeit auf die Einrichtung

(Art. 428 Abs. 2 ZGB);

—die Anordnung von ambulanten Massnahmen gemäss Art. 437 Abs. 2

ZGB i.V.m. Art. 32 und Art. 33 KESG. Diese Massnahmen haben ihre Grundlage im kantonalen Recht. Deshalb findet Art. 450e ZGB auf sie nicht Anwendung, obwohl sie systematisch unter den Bestimmungen über die fürsorgerische Unterbringung eingeordnet sind⁴²⁰.