Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

2.2Einweisung zur Begutachtung

346Die KESB kann eine Person gestützt auf Art. 449 Abs. 1 ZGB zur Begutachtung in eine Einrichtung einweisen. Gemäss Art. 449 Abs. 2 ZGB gelten die Bestimmungen über das Verfahren bei FU sinngemäss, weshalb solche Einweisungen wie Entscheide über die FU anfechtbar sind.

2.3Entscheide betreffend die Unterbringung eines Kindes

347Entzieht die KESB gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB die elterliche Sorge und wird das Kind in der Folge in einer geschlossenen Einrichtung oder in einer psychiatrischen Klinik untergebracht, so sind gemäss Art. 314b Abs. 1 ZGB die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes über die FU sinngemäss anwendbar. Dasselbe gilt gemäss Art. 327c Abs. 3 ZGB, wenn die KESB das unter Vormundschaft stehende Kind in eine solche Einrichtung unterbringt. Solche Entscheide sind somit unabhängig davon, ob die Einweisung zu Behandlungs- zwecken oder allein zu Pflege und Erziehung erfolgt, nach den besonderen Bestimmungen über die FU anzufechten. Die Anwendung der Bestimmungen über die FU hängt somit davon ab, ob die Einrichtung, in der das Kind platziert wird, geschlossen ist.

348Welche Einrichtung als «geschlossen» gilt, ist unklar. Die herrschende Lehre hält die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum alten Recht, das die Unterbringung in einer «Anstalt» vorsah, nach wie vor für anwendbar⁴²¹. Danach gelten als «Anstalt» nicht nur geschlossene Einrichtungen, sondern alle Institutionen, welche die Bewegungsfreiheit der betroffenen Personen aufgrund der Betreuung und Überwachung stark einschränken. Entscheidendes Kriterium ist, ob das betroffene Kind in seiner Freiheit mehr beschränkt — S. 110 —wird als Altersgenossen, die bei ihren Familien oder Pflegefamilien aufwachsen⁴²². Das trifft beispielsweise auf ein Schulheim zu, in dem die untergebrachten Kinder nicht nur in der Schule, sondern auch in ihrer Frei- zeit- und Lebensgestaltung überwacht und angeleitet wurden⁴²³. Das Bundesgericht hat bisher offen gelassen, ob diese Rechtsprechung weiterhin gilt⁴²⁴. Nach der hier vertretenen Auffassung ist bei der Auslegung dem Wortlaut des Gesetzes, der die Unterbringung in einer «geschlossenen Einrichtung», und nicht bloss in einer Einrichtung oder einem Heim vorsieht, Rechnung zu tragen. Auch in Familien unterliegen Kinder je nach Alter mehr oder minder starken Einschränkungen und sind auch in ihrer Freizeitgestaltung nicht völlig frei. Eine Einrichtung ist entsprechend nicht allein deshalb geschlossen, weil bestimmte Anwesenheits- oder Verhaltenspflichten bestehen, wie sie auch in einem privat geführten Internat gelten würden. Schul- und Kinderheime können deshalb nicht von vornherein als geschlossen gelten⁴²⁵. Keine Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung liegt im Allgemeinen bei Platzierungen in Pflegefamilien und heilpädagogischen Heimen vor. Abzustellen ist letztlich auf die Intensität der konkreten Einschränkungen, denen das betroffene Kind unterliegt⁴²⁶. Die erforderliche Schwelle ist jedenfalls erreicht, wenn das betroffene Kind das Areal der Einrichtung nur mit ausdrücklicher Erlaubnis oder in Begleitung verlassen darf und diese Einschränkung mittels geeigneter Massnahmen auch durchgesetzt werden kann, z.B. durch eine ständige Aufsicht oder indem die Türen geschlossen gehalten werden. Im Sinne einer tatsächlichen Vermutung sind diese Voraussetzungen erfüllt, wenn ein Kind in einem Heim oder einer Abteilung eines Heims untergebracht ist, das sich selbst als «geschlossen» bezeichnet⁴²⁷. Massgebend sind aber die konkreten Einschränkungen, denen das Kind unterliegt, die wenn nötig im Verfahren zu klären sind.

2.4Entscheide betreffend Verzicht oder Ablehnung einer Massnahme

349Fraglich ist, ob Entscheide der KESB, welche die Anordnung einer FU ablehnen oder die betroffene Person aus der Einrichtung entlassen, mit Beschwerde angefochten werden können. Eine solche Einschränkung ergibt sich anders — S. 111 —als bei Art. 439 Abs. 1 ZGB, dessen Wortlaut die Anfechtbarkeit von Entscheiden der Einrichtung und der Ärzte auf positive Anordnungen beschränkt, nicht aus dem Gesetzeswortlaut. Art. 450 Abs. 1 ZGB umschreibt als Anfechtungsobjekt allein «Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde» ohne weiteren Hinweis auf deren Inhalt. Nach dem Wortlaut der Bestimmung müsste die Beschwerde gegen einen solchen Entscheid somit zulässig sein. Dies erscheint auch deshalb richtig, weil die Bestimmungen über die FU dem Schutz der betroffenen Person dienen⁴²⁸, sodass gestützt auf Art. 450a Abs. 2 ZGB auch ein Rechtsmittel gegen die pflichtwidrige Verweigerung einer schutzbringenden Massnahme gegeben sein muss⁴²⁹. Das schliesst nicht aus, dass eine solche Beschwerde aus anderen Gründen, wie z.B. mangels Rechtsschutzinteresse, scheitern kann⁴³⁰.

3.Entscheide der Ärztinnen und Ärzte

3.1Ärztliche Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung

350Gemäss Art. 429 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 KESG sind die in der Schweiz zur Berufsausübung zugelassenen Ärztinnen und Ärzte zur Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung befugt. Deren Entscheide sind gemäss Art. 439 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB mit Beschwerde anfechtbar. Nicht anfechtbar ist hingegen nach dem Wortlaut dieser Bestimmung («angeordnet») die Weigerung eines Arztes, eine FU anzuordnen⁴³¹.

351Ebenfalls anfechtbar sind gemäss Art. 30 KESG ärztliche Entscheide, mit denen die betroffene Person in eine andere Klinik versetzt wird. Die Verlegung innerhalb der Klinik von einer Abteilung in eine andere unterliegt hingegen nicht der Beschwerde⁴³², da damit im Rahmen des Vollzugs der FU allein die Modalitäten der Behandlung festgesetzt werden, wozu auch die Zuweisung eines Behandlungsorts innerhalb der Klinik gehört. Einzige Ausnahme bildet die Verlegung der betroffenen Person in ein isoliertes Behandlungszimmer ohne deren Zustimmung, da es sich dabei entweder um eine — S. 112 —Massnahme zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit gemäss Art. 438 i.V.m. Art. 383 ZGB handelt oder um eine Behandlung ohne Zustimmung gemäss Art. 434/435 ZGB, für deren Anfechtung eine eigene gesetzliche Grundlage besteht.