Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

Materialienverzeichnis

Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7001 ff. (zit. Botschaft KES)

Bericht mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden von a. Oberrichter Dr. Daniel Steck, Greifensee, Juni 2003 (zit. Bericht Steck bzw. Vorentwurf Steck)

Erste Erfahrungen mit dem neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Bericht des Bundesrats in Erfüllung der Postulate 14.3776, 14.3891, 14.4113 und 15.3614 vom 29. März 2017 (zit. Bericht Erste Erfahrungen)

Vortrag der Kommission an den Grossen Rat zum Gesetz über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG) und zum Dekret über die Anpassung von Dekreten an das Gesetz über den Kindes- und Erwachsenenschutz vom 25. August 2011, in: Tagblatt des Grossen Rates 2011, Beilage 31 (zit. Vortrag KESG)

Kapitel 1: Allgemeines

I.Kindes- und Erwachsenenschutzrecht im Kanton Bern

1.Quellen des materiellen Kindes- und Erwachsenenschutzrechts

1Das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ist (formelles) Bundeszivilrecht i.S.v. Art. 122 Abs. 1 BV und steht damit in der Gesetzgebungskompetenz des Bundes¹. Für den Erwachsenenschutz sieht das ZGB gesetzessystematisch eine eigene Abteilung vor: Die dritte Abteilung des zweiten Teils über das Familienrecht steht unter der Überschrift «Der Erwachsenenschutz» und enthält die Art. 360−456 ZGB.

2Der Kindesschutz hingegen ist gesetzessystematisch schwieriger abgrenzbar. Er ist vorab in der zweiten Abteilung über die Verwandtschaft geregelt, dort im siebenten Titel über die Entstehung des Kindesverhältnisses unter den Bestimmungen des dritten Abschnittes über die elterliche Sorge. Die topischen Normen des Kindesschutzrechts im engeren Sinne sind jene unter der Marginalie «C. Kindesschutz», nämlich die Art. 307−317 ZGB, dies zusammen mit den Bestimmungen über die Vormundschaft (Art. 327a ff. ZGB) sowie den Schutz des Kindesvermögens (Art. 324−327 ZGB)². Im weiteren Sinne zum Kindesschutz können aber auch die Art. 273 ZGB über die Regelung des persönlichen Verkehrs und die diesbezüglichen Ermahnungs- und Weisungsmöglichkeiten der Kindesschutzbehörde, Art. 274 Abs. 2 ZGB über die Verweigerung oder den Entzug des persönlichen Verkehrs, Art. 275a Abs. 3 ZGB über die Beschränkung des Informations- und Auskunftsrechts der Eltern, Art. 298b−d ZGB über die Regelung der gemeinsamen elterlichen Sorge und Art. 301a ZGB über die Bestimmung des Aufenthaltsorts des Kindes gezählt werden³.

3Ausserhalb des eigentlichen Kindesschutzes sind die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden aber auch mit weiteren kindesrechtlichen Angelegenheiten befasst, so etwa mit Vaterschaftsregelungen, der Regelung des — S. 2 —persönlichen Verkehrs, der Vertretung des Kindes und dem Kindesunter- halt. Diese Materien beschäftigen folglich auch die gerichtliche Rechtsmittelinstanz gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden.

2.Quellen des formellen Kindes- und Erwachsenenschutzrechts

4Auch das Verfahrensrecht im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes steht nach Art. 122 Abs. 1 BV in der Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Entsprechend findet sich in der Bundesgesetzgebung denn auch formelles Kindes- und Erwachsenenschutzrecht⁴. Dies aber nicht etwa — was naheliegend wäre — in der ZPO, sondern in der Zivilrechtskodifikation, also im ZGB, selber.

5Im zwölften Titel eingeordnet ist die «Organisation» des Erwachsenenschutzes: Die Art. 440−442 ZGB regeln im ersten Abschnitt über die «Behörden und örtliche Zuständigkeit» die Organisation der Erwachsenenschutzbehörde als Fachbehörde und deren örtliche Zuständigkeit. Im zweiten Abschnitt über das «Verfahren» wird zunächst in einem ersten Unterabschnitt das (erstinstanzliche) Verfahren «Vor der Erwachsenenschutzbehörde» in den Art. 443−449c ZGB geregelt. Der zweite Unterabschnitt behandelt anschliessend das oberinstanzliche Verfahren «Vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz» in den Art. 450−450e ZGB. Art. 450f ZGB regelt sodann unter dem Titel «Gemeinsame Bestimmung», dass die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar sind, soweit die Kantone nichts anderes bestimmen. Art. 450g ZGB unter dem Titel «Vollstreckung» enthält eine Vollstreckungsbestimmung.

6Diese verfahrensrechtliche Ordnung betreffend das Erwachsenenschutzrecht ist gemäss dem unter der Marginalie «VI. Verfahren» stehenden Art. 314 ZGB sinngemäss auch im Bereich des Kindesschutzes bzw. auf alle anderen kindesrechtlichen Zuständigkeiten der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden anwendbar⁵. Art. 314a ZGB enthält eine Sonderbestimmung über die Anhörung des Kindes; Art 314a^bisZGB über die Prozessvertretung des Kindes und Art. 314b ZGB über die Unterbringung des Kindes in einer geschlossenen Einrichtung oder psychiatrischen Klinik. Unter der Marginalie «VII. Zuständigkeit» regeln die Art. 315−315b ZGB die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde.

7Die Bestimmungen über das Verfahren «Vor der Erwachsenenschutzbehörde» (Art. 443−449c ZGB) finden von ihrem Wortlaut her zwar nur auf das erstinstanzliche Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden — S. 3 —Anwendung; nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten sie indessen «ergänzend» auch im Beschwerdeverfahren⁶. Dies betrifft insb. die Regelung der vorsorglichen Massnahmen in Art. 445 ZGB und die Verfahrensgrundsätze in Art. 446 ZGB.

8Zur bundesrechtlichen Verfahrensordnung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts gehören schliesslich auch die verfassungsrechtlichen Verfahrensvorschriften, wozu an erster Stelle die allgemeinen Verfahrensgarantien des Art. 29 BV gehören (verfahrensrechtliche Gleichbehandlung und Gebot der Beurteilung innert angemessener Frist, das rechtliche Gehör sowie der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege), weiter aber auch die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV sowie die Garantien des gerichtlichen Verfahrens nach Art. 30 BV. Völkerrechtlich ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK einschlägig, handelt es sich doch bei den Ansprüchen und Verpflichtungen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts um «zivilrechtliche» im Sinne der genannten Norm⁷. Schliesslich enthalten auch die Art. 9 und 12 des New Yorker Übereinkommens über die Rechte des Kindes (SR 0.107) verfahrensrechtliche Bestimmungen. Für internationale Kindesschutzfälle ist zudem das Haager Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ; SR 0.211.231.011), für internationale Erwachsenenschutzfälle das Haager Erwachsenenschutzübereinkommen (HEsÜ; SR 0.211.232.1) massgebend.

9Die bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften im ZGB und der BV stellen freilich lediglich eine verfahrensrechtliche Rumpfordnung dar⁸, auch wenn das Bundesgericht sie durch kreative Rechtsprechung auszuweiten versucht⁹. Aus diesem Grund verweist Art. 450f ZGB für die nicht im ZGB geregelten Verfahrensmaterien auf die Bestimmungen der ZPO, behält aber ergänzende und abweichende Gesetzgebung der Kantone vor.

10Während etwa der Kanton Zürich in seinem Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht vom 25. Juni 2012 (EG KESR; LS 232.3) — S. 4 —nebst einer ergänzenden spezialgesetzlichen Verfahrensordnung subsidiär «für alle Verfahren die Bestimmungen der ZPO» sinngemäss für anwendbar erklärt (§ 40 Abs. 3 EG KESR), verweist der Kanton Bern in seinem Gesetz über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG; BSG 213.316) in Art. 72 unter dem Titel «Ergänzendes Recht» für die Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden und dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht auf die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes. Dies aber nur insoweit, als das KESG keine abweichenden Bestimmungen enthält — das KESG bildet gemäss dessen Art. 1 Abs. 1 lit. d nebst den Vorschriften des ZGB und der BV die verfahrensrechtliche Grundordnung des Kindes‑ und Erwachsenenschutzrechts im Kanton Bern¹⁰.

11Eine (untergeordnete) Rolle spielt die ZPO immerhin auch im Kanton Bern: Das VRPG verweist nämlich in einigen Einzelnormen auf die ZPO und erklärt dessen Bestimmungen für sinngemäss anwendbar: So etwa in Bezug auf das Ablehnungs- und Ausstandsrecht (Art. 9 Abs. 5 VRPG), die Regelung der Streitgenossenschaft (Art. 13 VRPG), die Ermittlung des Sachverhalts und die Beschaffung der Beweismittel (Art. 19 Abs. 2 VRPG), die Änderung von Rechtsbegehren (Art. 26 VRPG), die Zustellung und die Vorladung (Art. 44 Abs. 4 VRPG) sowie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Art. 112 Abs. 2 ZPO). Die Anwendbarkeit der Vorschriften der ZPO bedeutet aber nicht, dass diese im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht als bundesrechtliche gelten würden: Die Bestimmungen der ZPO gelten in diesem Kontext als ergänzendes kantonales Recht und unterliegen dementsprechend vor Bundesgericht nur beschränkter Prüfung¹¹.

12Der Regierungsrat des Kantons Bern hat das KESG schliesslich in einer Verordnung über den Kindes- und Erwachsenenschutz vom 24. Oktober 2012 (KESV) konkretisiert, darin aber keine weitergehenden Verfahrensvorschriften für das hier interessierende oberinstanzliche Verfahren erlassen.

13Der Vollständigkeit halber sei auf Art. 26 der Verfassung des Kantons Bern (KV) verwiesen, der verfassungsrechtliche Verfahrensgarantien enthält, die auch in bernischen Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren zur Anwendung gelangen, ohne dabei über die bundes- und völkerrechtlichen Garantien hinauszugehen. Damit kommt dem kantonalen Verfassungsrecht im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht keine eigenständige Bedeutung zu.