Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

3.2Dreierbesetzung

377Beschwerdeentscheide, mit denen in der Sache über eine Beschwerde entschieden wird oder die das Beschwerdeverfahren mittels Nichteintretensentscheid⁴⁶⁶ abschliessen, werden von drei Richterinnen oder Richtern entschieden, davon zwei Fachrichterinnen oder Fachrichtern⁴⁶⁷.

378Beigezogen werden in der Praxis je eine Ärztin oder ein Arzt und je eine Vertreterin oder ein Vertreter aus den Bereichen Psychologie, Soziale Arbeit oder Pädagogik. Die Mitwirkung einer Ärztin oder eines Arztes gewährleistet eine unabhängige fachliche Beurteilung der Art und Schwere einer psychischen Störung im Sinne von Art. 426 Abs. 1 ZGB oder der Erforderlichkeit einer bestimmten medizinischen Behandlung gemäss Art. 434/435 ZGB.

379Sind keine medizinischen Fachkenntnisse erforderlich, wie z.B. bei einem nicht medizinisch begründeten Entzug der elterlichen Obhut mit Unterbringung des Kindes in einer geschlossenen Einrichtung, kann sich der Spruchkörper je nach dem fachlichen Schwerpunkt der sich stellenden Fragen anders zusammensetzen (z.B. aus Vertretern der Kinderpsychologie und der Sozialen Arbeit).

380Stellen sich weder medizinische noch andere fachspezifische, sondern nur juristische Fragen, kann der Entscheid von drei hauptamtlichen Mitgliedern des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts gefällt werden. Das ist meist nur dann der Fall, wenn formelle Mängel der Beschwerde, wie eine verpasste Beschwerdefrist oder fehlende Beschwerdelegitimation, zur Diskussion stehen.

IV.Beschwerdelegitimation

1.Beschwerdebefugnis

381Für Beschwerden gegen die KESB gelten die allgemeinen Grundsätze gemäss Art. 450 Abs. 2 ZGB⁴⁶⁸. Zur Beschwerde gegen Entscheide von Ärztinnen und Ärzten sowie der Einrichtung sind hingegen gemäss Art. 439 Abs. 1 ZGB nur die — S. 122 —betroffene Person selbst sowie nahestehende Personen befugt, nicht jedoch Dritte, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung und Änderung des Entscheides haben.

382Nahestehende Personen müssen die Interessen der betroffenen Person wahrnehmen⁴⁶⁹. Wie ist die Situation zu beurteilen, wenn die betroffene Person selbst nicht Beschwerde erhebt, sondern nur die nahestehende Person? Es ist zwar nicht erforderlich, dass die betroffene Person die Beschwerde ausdrücklich billigt oder unterstützt; wenn aber der angefochtene Entscheid erkennbar ihren aktuellen Wünschen entspricht, kann sich die nahestehende Person nicht darüber hinwegsetzen⁴⁷⁰. Ist aus den Akten ersichtlich, z.B. aus einem Anhörungsprotokoll der KESB oder aus der medizinischen Dokumentation, dass die betroffene Person sich mit der FU oder der Behandlung ausdrücklich abgefunden hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, sofern in der Beschwerdebegründung nicht behauptet wird, dass sich die Haltung der betroffenen Person geändert habe. Die Beschwerdebefugnis kann auch nachträglich entfallen, z.B. wenn die betroffene und die nahestehende Person Beschwerde erheben und die beschwerdeführende Person ihre Beschwerde später wieder zurückzieht, womit sie zu erkennen gibt, dass sie sich mit der angeordneten Massnahme abfindet.

383Nicht nahestehend ist eine Person, die allein deshalb in einer Beziehung zu der betroffenen Person steht, weil sie sich berufsmässig oder statutengemäss dem Schutz betroffener Personen im Bereich der FU verschrieben hat, da die erforderliche unmittelbare Kenntnis der Persönlichkeit des Betroffenen fehlt⁴⁷¹. Solche Personen kommen allenfalls als Vertreter in Frage, können jedoch nicht im eigenen Namen Beschwerde führen⁴⁷².

384Für die Wahrnehmung eigener rechtlich geschützter Interessen gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB genügt eine nahe Beziehung zur betroffenen Person nicht, selbst wenn diese auch auf einer Rechtsbeziehung beruht. Der Ehegatte (Ehe) oder die Kinder (Kindesverhältnis) sind nicht in ihren eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen, nur weil die betroffene Person daran gehindert ist, ihren familiären Pflichten, seien diese persönlicher oder — S. 123 —finanzieller Art⁴⁷³, nachzukommen. Die Bestimmungen über die FU bezwecken allein den Schutz der betroffenen Person, nicht den Schutz des Familienlebens oder der Rechtsgüter von Dritten⁴⁷⁴. Zwar sind bei der Anordnung einer FU gemäss Art. 426 Abs. 2 ZGB der Schutz von Angehörigen und Dritten zu berücksichtigen, doch begründet dies keinen Anspruch Dritter auf Anordnung oder Nichtanordnung einer FU. Hingegen kann gemäss Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB Anlass zur Anordnung einer Behandlung ohne Zustimmung auch eine ernsthafte Gefährdung Dritter geben, doch ist hier die Beschwerde Dritter gemäss Art. 439 Abs. 1 ZGB nicht vorgesehen. Im Bereich der FU dürften daher kaum je rechtlich geschützte Interessen Dritter betroffen sein, welche die Beschwerdebefugnis begründen könnten.

2.Beschwer

385Die Beschwerdelegitimation erfordert ein aktuelles und praktisches Interesse (Rechtsschutzinteresse) an der Beschwerdeführung. Dieses ist in der Regel nicht mehr gegeben, wenn die angeordnete Massnahme bereits vor oder während des Beschwerdeverfahrens aufgehoben wird, indem die betroffene Person entlassen oder eine angeordnete Behandlung abgeschlossen wird⁴⁷⁵. In der Praxis sind diese Fälle häufig, da jedenfalls die von Ärztinnen oder Ärzten angeordneten FU auf eine Krisenintervention ausgerichtet sind und nach einigen Tagen Klinikaufenthalt die weitere Behandlung oft ambulant sichergestellt werden kann. Im Falle einer Entweichung der betroffenen Person aus der Klinik tritt Gegenstandslosigkeit nur ein, wenn die für die Entlassung zuständige Behörde die Entlassung anordnet. Ist dafür die Einrichtung zuständig, geschieht dies oft dadurch, dass sie auf eine Ausschreibung der entwichenen Person zu deren Rückführung durch die Polizei verzichtet und dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht die administrative Entlassung mitteilt. Solange die Einrichtung hingegen die entwichene Person nicht als entlassen betrachtet, wird das Verfahren erst gegenstandslos, wenn die Dauer der FU abgelaufen ist. Wird die entwichene Person vor diesem Zeitpunkt aufgegriffen oder meldet sie sich freiwillig in der Einrichtung zurück, ist das Verfahren fortzusetzen.

386 Im Bereich der FU kann es vorkommen, dass in kurzer zeitlicher Folge mehrere Entscheide mit gleichen oder überschneidenden Streitgegenständen erlassen werden. Wird gegen jeden dieser Entscheide Beschwerde erhoben und sind diese Beschwerden gleichzeitig vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht hängig, so stellt sich regelmässig die Frage, ob die Beschwerde gegen einen späteren Entscheid das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung derjenigen gegen einen früheren Entscheid entfallen lässt und umgekehrt. Wird anstelle einer ärztlichen Zurückbehaltung eine ärztliche FU oder anstelle einer ärztlichen eine behördliche FU angeordnet, so ersetzen diese späteren Entscheide die vorangehenden ärztlichen Entscheide⁴⁷⁶. Damit entfällt in der Regel auch das aktuelle und praktische Interesse an deren Anfechtung. Das trifft indessen nach der hier vertretenen Auffassung nur zu, sofern die Maximaldauer der früheren Entscheide im Zeitpunkt der Beurteilung der Beschwerde bereits abgelaufen ist. Ist dies nicht der Fall, was in der Praxis nur bei ärztlichen FU vorkommen wird, liegen nach wie vor zwei Anfechtungsobjekte vor, die auch gesondert anzufechten sind⁴⁷⁷. Denn wird die zeitlich spätere behördliche FU aus formellen Gründen aufgehoben und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen, hat die zeitlich frühere ärztliche FU für ihre Restdauer immer noch Bestand, wenn sie nicht ebenfalls angefochten und aufgehoben wird⁴⁷⁸. Dies deshalb, weil mit der Zurückweisung an die KESB zu neuer Entscheidung nicht über den Streitgegenstand (Entlassung) entschieden wird, sondern das Verfahren in die Lage zurückversetzt wird, in der es sich vor Erlass des aufgehobenen Entscheids befand⁴⁷⁹. Die — S. 125 —ärztliche FU, die durch die behördliche FU ersetzt worden ist, lebt somit mit deren Aufhebung wieder auf, sofern ihre Maximaldauer nicht bereits abgelaufen ist. Insoweit bleibt das Rechtsschutzinteresse an deren Anfechtung bestehen, auch wenn inzwischen eine behördliche FU angeordnet worden ist. Wird hingegen die Beschwerde gegen die behördliche FU aus materiellen Gründen gutgeheissen oder abgewiesen, ist über den Streitgegenstand entschieden, sodass mit diesem Entscheid kein Rechtsschutzinteresse mehr an der Beurteilung der Beschwerde gegen die ärztliche FU besteht. Diese prozessualen Feinheiten sind einer betroffenen Person, die nicht rechtskundig vertreten ist, kaum bekannt, weshalb ihr aus prozessökonomischen Gründen während des Beschwerdeverfahrens Gelegenheit zu geben ist, auch gleich gegen den zeitlich späteren Entscheid Beschwerde zu erheben⁴⁸⁰.

387Wird eine betroffene Person, die bereits rechtskräftig (ärztlich) fürsorgerisch untergebracht ist, zusätzlich gemäss Art. 449 Abs. 1 ZGB zur Begutachtung in dieselbe Einrichtung eingewiesen, so ersetzt dieser Entscheid die fürsorgerische Unterbringung nicht, da die beiden Massnahmen unterschiedliche Zwecke verfolgen und auf unterschiedlichen Voraussetzungen beruhen⁴⁸¹. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts entfällt aber auch in diesem und im umgekehrten Fall das aktuelle und praktische Interesse an der Anfechtung der fürsorgerischen Unterbringung (bzw. der Einweisung zur Begutachtung), weil die Gutheissung der Beschwerde nicht zur verlang- ten Entlassung führen würde⁴⁸². Ob deswegen das Rechtsschutzinteresse entfällt, ist fraglich. Denn erstens entzieht die fürsorgerische Unterbringung der betroffenen Person nicht nur die Freiheit, sondern unterwirft sie auch einer möglicherweise unerwünschten medizinischen Behandlung. Diese Behandlung kann zwar zwangsweise nur unter den Voraussetzungen von Art. 434/435 ZGB durchgesetzt werden, wogegen ebenfalls die Beschwerde gegeben ist; doch bleibt diese mangels aufschiebender Wirkung (Art. 439 Abs. 3 i.V.m. Art. 450e Abs. 2 ZGB) vorerst wirkungslos. Dies dürfte für sich — S. 126 —allein genügen, um ein Rechtsschutzinteresse zu begründen. Das Rechtsschutzinteresse entfällt daher in diesen Konstellationen nur hinsichtlich des Entlassungsbegehrens, hinsichtlich der gesamten Beschwerde jedoch nur, wenn sich die betroffene Person mit der Behandlung bzw. der Begutachtung einverstanden erklärt und somit den Streitgegenstand auf den Freiheitsentzug beschränkt. Zweitens dauern die beiden Massnahmen nicht immer genau gleich lang, obwohl jeweils angestrebt wird, die Einweisung zur Begutachtung auf die Dauer der bestehenden ärztlichen FU zu beschränken. Dauert demnach die später angeordnete Massnahme länger als die früher angeordnete, bleibt das Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung der späteren Massnahme erhalten, weil mit Gutheissung der Beschwerde die Gesamtdau- er des Freiheitsentzuges beschränkt werden kann.

388Nicht immer lässt die Entlassung oder Aufhebung einer Massnahme das Rechtsschutzinteresse entfallen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein sogenanntes virtuelles Interesse genügen, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre⁴⁸³. Diese Voraussetzung ist aber auch bei ärztlicher Anordnung nicht generell gegeben⁴⁸⁴. Erforderlich ist vielmehr, dass es schon in der Vergangenheit wiederholt zu Einweisungen der betroffenen Person gekommen ist, die nicht rechtzeitig beurteilt werden konnten⁴⁸⁵.

389Dies gilt auch für die Behandlung ohne Zustimmung, wenn diese sich in der einmaligen Verabreichung eines Medikaments⁴⁸⁶ oder in der nur für kurze Zeit aufrechterhaltenen Isolation in einem Sonderbehandlungszimmer erschöpft. Auch hier genügt das virtuelle Interesse nur, wenn die betroffene Person bereits in der Vergangenheit wiederholt zwangsmediziert werden musste oder wenn es während des noch laufenden Aufenthalts bereits zu Behandlungen ohne Zustimmung gekommen ist. Das Bundesgericht bejahte das virtuelle Interesse in diesem Zusammenhang darüber hinaus in Fällen, in denen die gesetzliche Grundlage des Eingriffs umstritten oder andere Fragen streitig waren, die sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn die Rechtmässigkeit des Eingriffs von einer Interessenabwägung im konkreten Einzelfall abhängig ist⁴⁸⁷.

390Die Voraussetzungen für ein virtuelles Interesse sind in der Beschwerde darzulegen, ansonsten auf die Beschwerde mangels Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten wird⁴⁸⁸ oder ein bereits hängiges Verfahren gemäss Art. 72 KESG i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VRPG als gegenstandslos abgeschrieben wird⁴⁸⁹.

391Nicht ausreichend für die Annahme eines aktuellen und praktischen Interesses ist hingegen die Absicht, gegen die verantwortlichen Behörden eine Verantwortlichkeitsklage einzuleiten⁴⁹⁰. Denn über die Rechtmässigkeit einer Verfügung kann in einem solchen Verfahren vorfrageweise entschieden werden und deren Widerrechtlichkeit kann als «andere Form der Genugtuung» festgestellt werden⁴⁹¹, auch wenn dies das neue Recht in Art. 454 Abs. 1 ZGB nicht mehr ausdrücklich vorsieht⁴⁹². Es besteht daher im Rahmen einer Beschwerde kein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Massnahme.