Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

3.2Behandlung einer psychischen Störung ohne Zustimmung

352Anfechtbar sind auch die gestützt auf Art. 434 ZGB von einem Chefarzt ohne Zustimmung der betroffenen Person schriftlich angeordneten medizinischen Massnahmen (Art. 439 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB).

353Dasselbe gilt für die gestützt auf Art. 435 ZGB in einer Notfallsituation zum Schutz der betroffenen Person oder Dritter ohne schriftliche Verfügung angeordneten medizinischen Massnahmen⁴³³. Diese sind, auch wenn für deren Anordnung keine Schriftlichkeit erforderlich ist, zu dokumentieren, damit sie — Rechtsschutzinteresse vorausgesetzt⁴³⁴— angefochten werden können⁴³⁵. Es handelt sich dabei um behördliche Realakte, die in bedeutende Rechte eingreifen, weshalb gegen sie die Beschwerde offenstehen muss⁴³⁶.

3.3Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit

354Gemäss Art. 439 Abs. 1 Ziff. 5 ZGB sind die gemäss Art. 438 i.V.m. Art. 383 ZGB während einer FU angeordneten Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit ebenfalls mit Beschwerde anfechtbar⁴³⁷.

4.Entscheide der Einrichtung

4.1Zurückbehaltung

355Ordnet die ärztliche Leitung der Einrichtung gemäss Art. 427 Abs. 1 ZGB die Zurückbehaltung in der Klinik an, so ist dieser Entscheid ebenfalls anfechtbar (Art. 439 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Oft wird allerdings während des Beschwerdeverfahrens das Rechtsschutzinteresse wegfallen⁴³⁸.

4.2Abweisung eines Entlassungsgesuchs durch die Einrichtung

356Weist die Einrichtung nach ärztlich angeordneter Zurückbehaltung oder FU ein Entlassungsgesuch der betroffenen Person gemäss Art. 429 Abs. 3 oder Art. 428 Abs. 2 ZGB ab, so ist dieser Entscheid mit Beschwerde anfechtbar (Art. 439 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Nicht anfechtbar ist hingegen die Gutheissung eines solchen Gesuchs⁴³⁹. Der Abweisung eines Entlassungsgesuchs gleich- gestellt ist die Zurückbehaltung in der Einrichtung trotz Ablaufs der sechswöchigen Maximaldauer der FU bzw. der dreitägigen ärztlichen Zurückbehaltung⁴⁴⁰. Es liegen insoweit behördliche Realakte vor, die in bedeutende Rechtspositionen eingreifen, weshalb dagegen ein Rechtsweg gegeben sein muss⁴⁴¹. Die Situation ist gleich zu beurteilen, wie wenn die Einrichtung förmlich entschieden hätte, die betroffene Person nicht zu entlassen. Dasselbe gilt, wenn die Einrichtung ein Entlassungsgesuch überhaupt nicht behandelt⁴⁴². In diesem Fall steht zwar die Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 439 Abs. 3 i.V.m. Art. 450a Abs. 2 ZGB zur Verfügung. Deren Gutheissung führt in der Regel aber nicht zur Entlassung, sondern zur Anweisung an die Vorinstanz, unverzüglich über das Entlassungsgesuch zu entscheiden⁴⁴³. Ist seit Einreichung des Entlassungsgesuchs viel Zeit vergangen, muss es dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht jedoch möglich sein, gleich den Entscheid in der Hauptsache zu fällen⁴⁴⁴. Streitgegenstand bildet dann nicht nur die Untätigkeit der Vorinstanz, sondern auch der (möglicherweise) rechtswidrige Zustand, der in der stillschweigenden Fortsetzung der FU trotz Entlassungsgesuch bzw. trotz fehlenden Rechtstitels besteht.

5.Verfügung der medizinischen Zwangsbehandlung im Rahmen des Straf- und Massnahmenvollzugs

357Im Straf- und Massnahmenvollzug können die bernischen Vollzugsbehörden gestützt auf das Justizvollzugsgesetz (JVG) bestimmte Massnahmen zur Behandlung von Eingewiesenen anordnen. So können sie erwachsene Eingewiesene — S. 114 —in eine andere Vollzugseinrichtung verlegen, wenn ihre Behandlung dies erfordert (Art. 18 Abs. 1 lit. b JVG). Als andere Vollzugseinrichtungen gelten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. b JVG auch psychiatrische Kliniken. Verlegt somit die Vollzugsbehörde einen Eingewiesenen zur Behandlung in eine psychiatrische Klinik, liegt keine Verfügung über eine fürsorgerische Unterbringung vor, sondern allein ein justizvollzugsrechtlicher Entscheid, dessen Anfechtbarkeit sich nach den Bestimmungen des Justizvollzugsgesetzes richtet. Dies gilt gemäss Art. 40 Abs. 1 JVG auch für Zwangsmedikationen, die zur erfolg- reichen Durchführung einer strafrechtlichen stationären therapeutischen Massnahme unumgänglich sind.

358Anderes gilt hingegen für Eingewiesene, die nicht zum Vollzug einer Massnahme, sondern allein zur Behandlung in psychiatrische Kliniken verlegt werden. Gemäss Art. 38 JVG richten sich bei medizinisch indizierten Zwangsmassnahmen Anordnung und Verfahren «nach den Bestimmungen des ZGB». Die Justizvollzugsbehörde kann demnach einen Eingewiesenen zu dessen Behandlung in eine psychiatrische Klinik verlegen, aber anders als bei stationären therapeutischen Massnahmen selbst keine medizinische Zwangsbehandlung anordnen. Sinn und Tragweite dieser Bestimmung sind im Einzelnen unklar.

359Aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt, dass sich Zuständigkeit und Verfahrensablauf für die Anordnung einer Behandlung nach Art. 434 ZGB richten. Zuständig ist somit der Chefarzt oder die Chefärztin der Klinik unter den Voraussetzungen von Abs. 1 Ziff. 1–3 dieser Bestimmung. Erhebt die betroffene Person gegen die Anordnung der Zwangsbehandlung Beschwerde, so ist für deren Beurteilung das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht zuständig.

360Unklar ist hingegen, ob eine solche Behandlung zusätzlich die Anordnung einer FU voraussetzt. Denn aufgrund ihrer systematischen Einordnung unter den Bestimmungen über die FU ist eine Zwangsbehandlung nach Art. 434 ZGB an sich nur zulässig, wenn zuvor eine FU angeordnet worden ist⁴⁴⁵. Man könnte deshalb zum Schluss kommen, dass die Anordnung der Zwangsbehandlung eine bestehende FU voraussetzt. Nun ist aber zu berücksichtigen, dass die FU der betroffenen Person allein die Pflicht auferlegt, sich in der Klinik zur Behandlung aufzuhalten. Eine durchsetzbare Pflicht, sich der Behandlung auch zu unterziehen, entsteht erst durch die Anordnung des Chefarztes oder der Chefärztin. Die Anordnung des Aufenthalts in einer Einrichtung zur psychiatrischen Behandlung einer Person im Straf- oder Massnahmenvollzug erfolgt aber gerade nicht gestützt auf Art. 426 ZGB, sondern gestützt auf Art. 18 Abs. 1 — S. 115 —lit. b JVG. Mit anderen Worten verfügt bereits die Strafvollzugsbehörde die Unterbringung in einer Einrichtung zum Zwecke der Behandlung. Eine Anordnung durch einen Arzt oder eine KESB ist weder notwendig noch zulässig. Im stationären Straf- bzw. Massnahmenvollzug stehen die betroffenen Personen unter der Obhut der Strafvollzugsbehörden, die verpflichtet sind, die zu deren gesundheitlichem Wohl notwendigen Schutzmassnahmen zu ergreifen (vgl. Art. 19, 20 Abs. 3 lit. a und b JVG). Eine Erwachsenenschutzbehörde kann demnach nicht in den Zuständigkeitsbereich der Justizvollzugsbehörde eingreifen. Ordnet ein Arzt, nachdem er in eine Vollzugseinrichtung gerufen worden ist, die Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik an, so kann er dies nur nach Rücksprache und mit Einwilligung der zuständigen Justizvollzugsbehörde tun. Seine Anordnung bleibt allein Tathandlung, nicht Rechtshandlung. Anordnende Behörde ist die zuständige Justizvollzugsbehörde⁴⁴⁶. Ihr allein kommt auch die Verlegungskompetenz zu.

361Ordnet der Arzt trotzdem eine FU an, so handelt es sich um einen Entscheid einer offensichtlich unzuständigen Behörde, der nach der hier vertretenen Auffassung nichtig ist. Auf eine Beschwerde gegen einen solchen Entscheid ist daher mangels Anfechtungsobjekt nicht einzutreten und dessen Nichtigkeit ist in der Entscheidformel festzustellen⁴⁴⁷.