Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

4.8Heilung einer Gehörsverletzung vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

72Der Gehörsanspruch ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids⁷⁶. Die Rüge der Gehörsverletzung ist daher bei der Beurteilung des Streitgegenstands vorab zu behandeln.

73Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die Partei die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die — wie das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht — sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus — im Sinne einer Heilung des Mangels — selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (dem rechtlichen Gehör gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären⁷⁷.

74Gestützt auf diese Grundsätze geht das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bei vorinstanzlichen Gehörsmängeln häufig davon aus, dass diese im Beschwerdeverfahren geheilt werden⁷⁸. Etwas anderes gilt für die persönliche Anhörung gemäss Art. 447 Abs. 1 ZGB: Wenn es etwa um die einschneidende Regelung von Kinderbelangen in einem Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde geht, ist es nach Auffassung des Bundesgerichts grundsätzlich unabdingbar, dass bereits die Erstinstanz einen persönlichen Eindruck von den Eltern gewinnt und nicht bloss einen Akten- entscheid fällt⁷⁹. Auch in anderen Fällen darf ein Verzicht der Betroffenen auf die persönliche Anhörung nicht leichthin angenommen werden⁸⁰. Verschafft — S. 25 —sich erst der oberinstanzliche Spruchkörper diesen persönlichen Eindruck, ist damit ein verfahrensrechtlich problematischer Verlust einer Rechtsmittelinstanz verbunden⁸¹.

4.9Treu und Glauben

75Zu beachten ist allerdings, dass alle an einem gerichtlichen Verfahren beteiligten Personen — auch Private im Verkehr mit den Behörden — nach Treu und Glauben zu handeln haben (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. auch Art. 450f ZGB i.V.m. Art. 52 ZPO). Sie sind gehalten, verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie möglich, mithin bei erster Gelegenheit nach Kenntnisnahme des Mangels, geltend zu machen. Ansonsten können sie diese nicht mehr erheben⁸². Dies gilt auch für die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör⁸³. Immerhin kommt es auch hier auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls an. Zurückhaltung ist in denjenigen Verfahren angebracht, wo sich Private und der Staat gegenüberstehen⁸⁴.

5.Richterliche Fragepflicht

76Weder das ZGB, das KESG noch das VRPG enthalten eine Regelung zur richterlichen Fragepflicht, wie sie in Art. 56 ZPO verankert ist. Eine Hinweis- und Fragepflicht ist aber das Kerninstrument der materiellen Prozessleitung und als solches in einer modernen Verfahrensordnung nicht wegzudenken. Es ist daher davon auszugehen, dass die bernische Ordnung des Verfahrens vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht diesbezüglich lückenhaft ist, weshalb sich gestützt auf Art. 450f ZGB ein Rückgriff auf die Regelung der ZPO rechtfertigt. Nach hier vertretener Auffassung ist mithin die richterliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO auch im Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht anwendbar.

77Danach gilt, dass das Gericht durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung gibt, wenn das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig ist⁸⁵. Unter Vorbringen sind sowohl die Rechtsbegehren als auch die rechtlichen — S. 26 —und tatsächlichen Vorbringen zu verstehen⁸⁶, wobei in der Praxis des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts vor allem die Rechtsbegehren Anlass zur Klärung mittels der richterlichen Fragepflicht geben.

6.Verfahrenssprache

78Der Kanton Bern ist zweisprachig: Gemäss Art. 6 Abs. 1 KV sind das Deutsche und das Französische die bernischen Landes- und Amtssprachen. Landes‑ sprachen sind die offiziell anerkannten, Amtssprachen die von den Behörden verwendeten Sprachen⁸⁷. Vorherrschende Amtssprache ist das Deutsche, ausgenommen in der Verwaltungsregion Seeland sowie im Verwaltungskreis Biel/Bienne, in welchen beide Sprachen als Amtssprachen bezeichnet sind, sowie in der Verwaltungsregion Berner Jura, deren Amtssprache einzig das Französische ist (Art. 6 Abs. 2 lit. a, b und c KV).

79Die Parteien können sich bereits gestützt auf Art. 6 Abs. 5 KV in der von ihnen gewählten Amtssprache an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht wenden, also entweder in Deutsch oder Französisch. Dies bedeutet aber nicht, dass auch die Verfahrenssprache frei wählbar wäre: Verfahrenssprache ist diejenige Amtssprache, in der das Verfahren abgewickelt wird, also die «Sprache der Instruktion» (Art. 72 KESG i.V.m. Art. 34 VRPG). Diese bestimmt sich nach Art. 4 Abs. 4 lit. a des Dekrets über die Gerichtssprachen vom 24. März 2010 (GSD; BSG 161.13) nach der Verfahrenssprache der Vorinstanz, d.h. nach der Sprache des angefochtenen Entscheids.

80Bei Verfahren mit Personen, welche die Verfahrenssprache nicht verstehen oder sich darin nicht ausdrücken können, sind Dolmetscherinnen oder Dolmetscher als Sachverständige beizuziehen (Art. 6 Abs. 1 GSD). Beherrschen die Verfahrensleitung und die protokollführende Person die frem- de Sprache in genügender Weise, kann in einfachen oder dringenden Fällen mit dem Einverständnis der betroffenen Person vom Beizug einer Dolmetscherin oder eines Dolmetschers abgesehen werden (Art. 6 Abs. 2 GSD). Beweisurkunden, die nicht in der Verfahrenssprache verfasst sind, sind auf Verlangen des Gerichts zu übersetzen (Art. 6 Abs. 3 GSD). Letzteres kommt jedenfalls für in einer schweizerischen Landessprache oder in Englisch verfasste Urkunden in der Praxis vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht nicht zum Zuge.