Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

4.Rügen und Noven

4.1Rechtsverletzung

206Die beschwerdeführende Partei kann zunächst die Verletzung von Recht rügen (Art. 450a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Darunter fällt jede unrichtige Anwendung und Auslegung des Rechts, mithin die Verletzung von Völkerrecht (insb. der EMRK oder des Kinderrechtsübereinkommens²⁷⁶), Bundesrecht, kantonalem Recht sowie die falsche Anwendung oder Nichtanwendung von ausländischem Recht. Es kommt nicht darauf an, ob der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in materiellrechtlicher oder in verfahrensrechtlicher Hinsicht Fehler unterlaufen sind; in beiden Fällen liegt eine Verletzung von Recht vor²⁷⁷.

4.2Unangemessenheit

207Ebenfalls eine Verletzung von Recht bilden die Rechtsfehler bei der Ermes‑ sensausübung, d.h. die Ermessensüberschreitung, die Ermessensunterschreitung und der Ermessensmissbrauch²⁷⁸. Dieser Rügegrund spielt jedoch im Rahmen einer Beschwerde an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht nur eine untergeordnete Rolle, kann doch gemäss Art. 450a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auch direkt die Unangemessenheit gerügt werden. Dabei kann geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt, d.h., eine andere Lösung sei angemessener. Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht hat diesfalls nach der gesetzlichen Konzeption eine Ermessenskontrolle innerhalb der rechtlichen Ermessensgrenzen vorzunehmen²⁷⁹. Dies ändert aber nichts daran, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht in der Praxis einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz respektiert²⁸⁰, da sie sich als Fachbehörde meist auch näher an der Streitsache und den Parteien befindet und die Situation aus einer anderen Perspektive beurteilen kann²⁸¹. Dies darf nach hier vertretener Auffassung jedoch nicht dazu führen, dass die gesetzlich vorgesehene Angemessenheitskont- rolle ausgehöhlt wird.

4.3Unrichtige Tatsachenfeststellung

208Weiter kann mit Beschwerde geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe eine «unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts» vorgenommen (Art. 450 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Die Einschränkung auf den «rechtserheblichen» Sachverhalt erscheint dabei etwas tautologisch, da es bei der Sachverhaltsermittlung in allen Instanzen immer nur um rechtserheblichen Sachverhalt geht. Dennoch, bei der Sachverhaltsrüge geht es vorab um Beweisrügen, d.h. um Rügen, ein Beweismittel sei unrichtig ge- würdigt und es seien unzutreffende Tatsachenschlüsse gezogen worden. Weiter kann auch gerügt werden, ein Beweismittel sei zu Unrecht nicht abgenommen worden, was sich auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ausgewirkt habe.

4.4Noven

209Die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung kann auch mittels Noven, d.h. neuen Tatsachen und Beweismitteln, angegriffen werden. Im Kindes- und Erwachsenenschutzprozess sind dabei sämtliche Noven, unechte wie echte, von Bundesrechts wegen in der Beschwerdeinstanz uneingeschränkt zulässig. Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht hatte sich in seiner Praxis dabei lange Zeit auf Art. 25 VRPG gestützt, wonach die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel so lange in das Beschwerdeverfahren einbringen können, als weder verfügt noch entschieden noch mit prozessleitender Verfügung das Beweisverfahren förmlich geschlossen worden ist. Das Bundesgericht hielt dieser Praxis Folgendes entgegen:

210«Das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde und der gerichtlichen Beschwerdeinstanz regelt sich in erster Linie nach den Bestimmungen des ZGB (Art. 443 ff. und 450 ff. ZGB). Dabei finden die für das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde geltenden Vorschriften ergänzend auch im Beschwerdeverfahren Anwendung (Urteile 5A_775/2016 vom 17. Januar 2017 E. 2.2; 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.1). Nur wo das ZGB keine Regelung enthält, sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar, soweit die Kantone nichts anderes bestimmen (Art. 450f ZGB). Damit gelangte vorliegend im Beschwerdeverfahren vor dem Obergericht Art. 446 Abs. 1 ZGB zur Anwendung (vgl. dazu auch Urteil 5A_922/2017 vom 2. August 2018 E. 5.1), wonach die Erwachsenenschutzbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (sog. uneingeschränkte Untersuchungsmaxime). Diese Regelung entspricht Art. 296 Abs. 1 ZPO (…) und es rechtfertigt sich, die uneingeschränkte Untersuchungsmaximen in beiden Fällen gleich anzuwenden (…). Zu Art. 296 Abs. 1 ZPO hat das Bundesgericht verschiedentlich — S. 68 —festgehalten, im Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gelange die Novenschranke von Art. 317 ZPO nicht zur Anwendung und das Gericht habe neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1; Urteile 5A_848/2018 vom 16. November 2018 E. 4.2; 5A_756/2017 vom 6. November 2017 E. 3.3). Entsprechendes gilt nach dem Ausgeführten auch im Anwendungsbereich von Art. 446 Abs. 1 ZGB. Platz für die Anwendung von kantonalem Recht bleibt in diesem Bereich damit nicht, weshalb die Vorinstanz sich zu Unrecht auf Art. 25 VRPG/BE beruft.»²⁸²

211Damit hat das Bundesgericht aus der Anwendbarkeit des unbeschränkten Untersuchungsgrundsatzes nach Art. 446 Abs. 1 ZGB in kreativer Rechtsprechung auch gleich eine Novenregelung in der Beschwerdeinstanz abgeleitet. Es gilt nun das bereits aus dem Berufungsrecht bekannte: Echte und unechte Noven sind bis zur Urteilsberatung (absolute Novenschranke) zu berücksichtigen. Diese beginnt mit Abschluss einer allfälligen Beschwerdeverhandlung oder aber mit einer prozessleitenden Verfügung, mit der das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht den Parteien mitteilt, dass es die Beschwerdesache für spruchreif halte und nunmehr zur Urteilsberatung übergehe²⁸³. Für eine solche Mitteilung genügt es auch, den Parteien lediglich mitzuteilen, dass auf einen zweiten Schriftenwechsel und die Anordnung einer Beschwerdeverhandlung verzichtet werde²⁸⁴.

4.5Untätigkeit

212Mit der Beschwerde an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht kann auch Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung geltend gemacht werden (Art. 450a Abs. 2 ZGB).

213Unter Rechtsverzögerung ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Situation zu verstehen, in der sich die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht bin- nen der Frist fällt, die nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint. Keine Rolle spielt, auf welche Gründe — bspw. auf ein Fehlverhalten der Behörde oder auf andere Umstände — die Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist aus- schliesslich, dass die Behörde nicht fristgerecht handelt²⁸⁵.

214Die Rechtsverzögerung kann als Unterfall der Rechtsverweigerung betrachtet werden²⁸⁶, die gegeben ist, wenn eine Behörde es ausdrücklich ablehnt, eine Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet ist²⁸⁷. Das Verbot der Rechtsverzögerung- bzw. -verweigerung ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 BV²⁸⁸.

215Bei Rechtsverzögerung oder -verweigerung liegt begriffsnotwendig noch kein anfechtbarer Entscheid vor²⁸⁹. Gegen diese Untätigkeit kann das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht um Rechtsschutz ersucht werden; dies in der Form eines prozessualen Feststellungsurteils, mit dem festgestellt wird, dass die Vorinstanz mit seiner Beurteilung in Verzug ist. In dieser Feststellung ist der Appell der Beschwerdeinstanz an die Vorinstanz enthalten, im beanstandeten Verfahren zügig einen Entscheid zu fällen²⁹⁰. Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht kann der Vorinstanz denn auch eine Frist zur Behandlung der Sache setzen²⁹¹.

216Bei der Rechtsverweigerungs- und -verzögerungsbeschwerde ist die Vorinstanz selbst Gegenpartei, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen sind, falls die Beschwerde gutgeheissen wird²⁹².