Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

2.2Schriftenwechsel

428Gemäss Art. 450d Abs. 1 ZGB gibt das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht der KESB Gelegenheit zur Vernehmlassung. Bundesrechtlich nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist die Vernehmlassung der Ärztin oder des Arztes oder der Einrichtung, die selbst entschieden haben. Gemäss Art. 439 Abs. 3 ZGB richtet sich das Verfahren in diesen Fällen zwar ebenfalls nach den Bestimmungen über das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz, doch gilt dies eben nur sinngemäss.

429Eine Vernehmlassung der Ärztin oder des Arztes, die eine FU angeordnet haben, erscheint in der Regel nicht zweckmässig, weil deren Verfügungskompetenz mit der Anordnung erschöpft ist und insbesondere für die Entlassung die Einrichtung zuständig ist; sie haben zudem keine Kenntnis von der seit der Einweisung eingetretenen Entwicklung der Situation.

430Die Einrichtung, die über ein Entlassungsgesuch entschieden hat, oder die Ärzte, die eine Zurückbehaltung ausgesprochen haben, haben zwar genügende Kenntnis des Verfahrensgegenstands, jedoch fehlt ihnen die umfassende Regelungszuständigkeit, da sie entweder als Vollzugsbehörde handeln oder ihre Verfügung nur so lange wirksam ist, als die KESB als übergeordne- te Behörde nicht eine neue Verfügung trifft (z.B. durch behördliche Anordnung der Unterbringung oder durch Anordnung von Ersatzmassnahmen). In diesen Fällen ist es deshalb ebenfalls nicht angezeigt, eine Vernehmlassung der Vorinstanz einzuholen.

431Eine Ausnahme bilden Verfügungen über die Behandlung ohne Zustimmung oder Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit (Art. 434 und 438 ZGB). Dort besteht keine Verfügungskompetenz der KESB und allein die anordnenden Ärztinnen verfügen über genügende Kenntnis des Verfahrensgegenstands. Trotzdem wird auch hier auf eine Vernehmlassung im Rahmen eines Schriftenwechsels verzichtet. An deren Stelle wird als Beweismassnahme in allen Fällen eine ärztliche Stellungnahme über den aktuellen gesundheitlichen — S. 140 —Zustand der betroffenen Person eingeholt⁵³⁵. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Parteistellungnahme, sondern um ein Beweismittel in Form einer schriftlichen Auskunft nach Art. 72 KESG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. c VRPG.

2.3Beweismassnahmen vor der Verhandlung

a Aktenbeizug

432Ist die KESB Vorinstanz, werden mit der Vorladung und der Aufforderung zur Vernehmlassung zugleich die vorinstanzlichen Akten eingeholt. Die für den Verfahrensgegenstand wesentlichen Akten werden dem Beschwerdedossier als Kopie beigefügt.

433In allen Fällen werden vor der Vorladung die medizinischen Akten beigezogen. Dazu gehören insbesondere der Aufnahmebericht («Eintrittsgemeinsame» oder Eintrittsgespräch), die nachgeführte Krankengeschichte (inkl. «Verlauf», d.h. der aufgrund der Beobachtungen der Ärzteschaft und des Pflegepersonals in Form einer Liste chronologisch geführte Bericht über das Verhalten und den Zustand der betroffenen Person), Arztberichte über die aktuelle oder frühere Einweisungen (Austrittsberichte), insbesondere der Bericht der einweisenden Ärztin oder des einweisenden Arztes, frühere psychiatrische Gutachten sowie allfällige schriftliche Aufzeichnungen Angehöriger oder Dritter.

b Einholen einer ärztlichen Stellungnahme

434In allen Fällen, auch wenn die KESB Vorinstanz ist, wird eine ärztliche Stel‑ lungnahme der Einrichtung eingeholt. Diese äussert sich zur Diagnose, dem aktuellen Gesundheitszustand der betroffenen Person, dem Behandlungsverlauf, der geplanten weiteren Behandlung, der Medikation, der voraussichtlichen Dauer des Klinikaufenthalts und gegebenenfalls zu den Gründen, die eine weitere Behandlung oder Betreuung in der Einrichtung erfordern. Ist die betroffene Person in einem Heim untergebracht, hat die Heimleitung nebst dem Heimarzt zum bisherigen Verlauf der Unterbringung Stellung zu nehmen.

c Gutachten

435Gemäss Art. 450e Abs. 3 ZGB muss das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bei psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entscheiden. Diese Pflicht gilt nicht, wenn eine Unterbringung aus einem anderen Grund als einer psychischen Störung angeordnet wird⁵³⁶.

436Das Gutachten, das schriftlich oder mündlich erstattet werden kann⁵³⁷, hat sich insbesondere zu äussern⁵³⁸:

—zum Gesundheitszustand der betroffenen Person;

—wie sich allfällige Gesundheitsstörungen hinsichtlich der Gefahr einer

Selbst- bzw. Drittgefährdung oder einer Verwahrlosung auswirken können;

—ob sich daraus ein Handlungsbedarf ergibt, insbesondere ob ein Bedarf

an der Behandlung der psychischen Erkrankung bzw. an Betreuung der betroffenen Person besteht;

—mit welcher konkreten Gefahr für die Gesundheit oder das Leben der

betroffenen Person bzw. von Dritten zu rechnen ist, wenn die Behandlung oder Betreuung unterbleibt;

—ob eine stationäre Behandlung oder Betreuung unerlässlich ist, insbe-

sondere ob die betroffene Person über glaubwürdige Krankheits- und Behandlungseinsicht verfügt;

—ob eine Einrichtung zur Behandlung und Betreuung zur Verfügung

steht und warum diese als geeignet erachtet wird.

437Das Gutachten hat sich zu den Fragen des konkreten Verfahrens zu äussern. Deshalb sind der Verwendung früherer Gutachten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Grenzen gesetzt. Ist die Fortführung einer FU zu überprüfen, so muss das Gutachten darüber Aufschluss geben, ob sich an den im früheren Gutachten festgestellten Parametern etwas geändert hat⁵³⁹. Das bedeutet aber nicht, dass bei jedem Entscheid über die Fortführung der FU oder beim Entscheid über Entlassungsgesuche stets ein neues Gutachten einzuholen wäre. Ob ein früheres Gutachten noch hinreichend aktuell ist, beantwortet sich nicht primär danach, wann es erstellt worden ist; entscheidend ist vielmehr, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstattung des Gutachtens nicht verändert hat⁵⁴⁰. Unveränderte Verhältnisse sind allerdings nur mit Zurückhaltung anzunehmen, da mit fortschreitender Behandlung und Betreuung in der Einrichtung die Aussicht auf Verbesserung des Zustands zunimmt. An die Annahme unveränderter Verhältnisse sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je mehr Zeit seit dem — S. 142 —letzten Gutachten verstrichen ist. Bei der Beurteilung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dazu gehören etwa die Art der psychischen Störung sowie der bisherige Krankheits- und Behandlungsverlauf⁵⁴¹. Beispielsweise ist bei fortschreitender Demenz kaum je eine Besse- rung zu beobachten, die es erlauben würde, eine in ein Alters- und Pflegeheim eingewiesene Person wieder nach Hause zu entlassen. In solchen Fällen kann auf ein neues Gutachten oft verzichtet werden, wenn aufgrund der aktuellen Befunde der behandelnden Ärzte, der Beobachtungen der Pflege- fachpersonen sowie gegebenenfalls Dritter mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sich an der Situation nichts geändert hat. Unter diesen Voraussetzungen kann bei anderen chronifizierten Leiden gleich entschieden werden. Das Bundesgericht hat den Entscheid einer Vorinstanz geschützt, die sich bei der Beurteilung über die Fortführung der FU eines Beschwerdeführers mit paranoider Schizophrenie auf ein fünf Monate altes Gutachten gestützt hatte⁵⁴². Ebenso ist kein neues Gutachten erforderlich, wenn innert einer kurzen Zeitspanne wiederholt eine FU angeordnet werden muss⁵⁴³. Muss ein neues Gutachten eingeholt werden, kann sich dieses darauf beschränken, in Bezug auf die oben erwähnten Entscheidparameter festzuhalten, inwiefern sich die Verhältnisse geändert oder eben nicht geändert haben. Eine Bestätigung, dass sich gegenüber dem früheren Gutachten nichts geändert hat, kann je nach den Umständen genügen⁵⁴⁴.

438Ungenügend sind in der Regel Gutachten aus anderen Verfahren, z.B. aus einem IV-Verfahren oder einem Strafverfahren, weil sie sich nicht mit allen spezifischen Fragestellungen einer FU auseinandersetzen⁵⁴⁵. Hingegen kann sich das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bei seinem Entscheid auf das Gutachten der KESB stützen⁵⁴⁶. Die KESB ordnet gemäss Art. 446 Abs. 2 ZGB «nötigenfalls» das Gutachten einer sachverständigen Person an. Im Zusammenhang mit der Anordnung einer FU ist nach der Rechtsprechung des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts ein Gutachten stets nötig, wenn im Spruchkörper der KESB keine Ärztin oder kein Arzt mit Fachkenntnissen der — S. 143 —Psychiatrie vertreten ist⁵⁴⁷. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, so ist der Einweisungsentscheid wegen eines schweren Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die KESB zurückzuweisen⁵⁴⁸. Eine Heilung des Verfahrensfehlers vor Kindes- und Erwachsenenschutzgericht ist nicht statthaft, da damit der betroffenen Person eine Beschwerdeinstanz verloren ginge und der Entscheid kaum je in der vorgeschriebenen Zeit von fünf Arbeitstagen seit Beschwerdeerhebung gefällt werden könnte.

439Die sachverständige Person muss über die notwendigen Fachkenntnisse verfügen⁵⁴⁹, was eine ärztliche Ausbildung und psychiatrische Fachkenntnisse voraussetzt⁵⁵⁰. Diese Voraussetzung kann auch ein Allgemeinpraktiker erfüllen, der Erfahrung im Umgang mit psychisch Kranken hat⁵⁵¹. Nicht genügend ist hingegen für sich allein eine psychologische Ausbildung⁵⁵².

440Weiter muss die sachverständige Person unabhängig sein. Sie muss diesbezüglich die gleichen Anforderungen erfüllen wie das Gericht selbst. In der Praxis stellen sich vorab Fragen der Vorbefassung und der Befangenheit. Vorbefasst ist, wer schon im Verfahren vor der Vorinstanz an der Entscheidfindung mitgewirkt hat; befangen ist, wer aufgrund seines Verhaltens oder seiner Beziehung zu der betroffenen Person nicht mehr als unvoreingenommen erscheint⁵⁵³.

441Vorbefasst in diesem Sinne ist, wer sich bereits als Behörde über die Krankheit der betroffenen Person geäussert hat⁵⁵⁴. Dazu gehören beispielsweise die Personen, die eine Zurückbehaltung angeordnet⁵⁵⁵ oder ein Entlassungsgesuch abgewiesen haben⁵⁵⁶. Keine Vorbefassung besteht hingegen, wenn sich die gleiche Person als Sachverständige mehrmals über dieselbe — S. 144 —betroffene Person geäussert hat, sofern das Ergebnis der Begutachtung nach wie vor als offen und nicht vorbestimmt erscheint⁵⁵⁷. Das ist auch der Fall, wenn die sachverständige Person ihr Gutachten lediglich zu erläutern, zu ergänzen oder zusätzliche Fragen zu beantworten hat, was auch vor oberer Instanz geschehen kann⁵⁵⁸; anders ist nur zu entscheiden, wenn sie ihr eigenes Gutachten auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen hat⁵⁵⁹. Im Bereich der FU geben häufig chronische psychische Erkrankungen Anlass zu wiederholter Betreuung und Behandlung. Infolgedessen müssen wiederholt Gutachten über dieselbe Person über gleiche oder ähnliche Fragen eingeholt werden. Auch wenn die mehrmalige Begutachtung einer betroffenen Person durch dieselbe sachverständige Person für sich allein noch keine Vorbefassung begründet, ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese besondere Konstellation die sachverständige Person dazu verleiten kann, ihren Befund stets zu bestätigen und geänderten Verhältnissen zu wenig Bedeutung beizumessen. Von einer sachverständigen Person kann aber erwartet werden, dass sie allein nach fachlichen Kriterien entscheidet und ihren eigenen Befund korrigiert, wenn veränderte Verhältnisse oder bessere Erkenntnis dazu Anlass geben. Solange der Sachverständige in diesem Sinne als ergebnisoffen gelten kann, besteht somit kein Anspruch auf den Wechsel der sachverständigen Person.

442Behandelnde Ärzte sind grundsätzlich von der Begutachtung ausgeschlossen⁵⁶⁰, weil sie mit der betroffenen Person in einem Vertrauensverhältnis stehen und somit befangen sind. Dasselbe gilt grundsätzlich für Klinikärzte, die mit der Behandlung der betroffenen Person betraut sind, da sie infolge ihrer Mitwirkung bei der Durchführung der FU als Behörde handeln und deshalb vorbefasst sind. Nicht von vornherein als Sachverständige ausgeschlossen sind hingegen Klinikärzte, die nicht mit der Behandlung und Betreuung der betroffenen Person befasst sind⁵⁶¹. Allein der Umstand, dass sie in derselben Klinik arbeiten wie ihre behandelnden Kollegen und bei der Institution angestellt sind, welche die FU vollzieht, begründet nicht den Anschein — S. 145 —der Befangenheit. Von Fachpersonen, die sich berufsmässig mit der Beurteilung des Krankheitszustands von Personen beschäftigen, kann im Allgemeinen erwartet werden, dass sie allein nach fachlichen Kriterien entscheiden. Dies gilt selbst dann, wenn sie derselben Abteilung der Klinik angehören⁵⁶². Denn Gegenstand der Beurteilung ist nicht die Qualität der ärztlichen Arbeit der behandelnden Kollegen, sondern der Gesundheitszustand und die Behandlungsbedürftigkeit der betroffenen Person, weshalb eine persönliche Nähe zwischen begutachtendem und behandelndem Arzt in aller Regel nicht zu einem Interessenkonflikt führt. Es gehört zudem zur Begutachtung, die Beobachtungen und Befunde der behandelnden Ärzte mit in die Beurteilung miteinzubeziehen. Die Befürchtung, dass der begutachtende Arzt nur ungern von der Diagnose oder Behandlungsempfehlung des behandelnden Arztes abweicht, erscheint nicht berechtigt, da Differentialdiagnosen in der Psychiatrie häufig sind, sodass durch eine abweichende Beurteilung die fachliche Eignung des Kollegen nicht zwingend in Frage gestellt wird. Schliesslich haben Klinikärzte in aller Regel kein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse am Klinikaufenthalt der betroffenen Person, soweit sie diese nicht selbst behandeln und dafür privatärztlich entschädigt werden. Das je nach Tarifstruktur möglicherweise vorhandene allgemeine wirtschaftliche Interesse der Klinik, bei der sie angestellt sind, an einem möglichst langen Klinikaufenthalt stellt die Unabhängigkeit der angestellten Ärzte für sich allein noch nicht in Frage⁵⁶³. Massgebend ist allein, ob im konkreten Fall bei objektiver Betrachtung ein Anschein der Befangenheit entsteht, was neben der Angehörigkeit zur derselben Klinik und der Kollegialität zu den behandelnden Ärzten weitere Umstände erfordert, die einen solchen Schluss nahelegen. Befangen sind Klinikärzte beispielsweise dann, wenn sie der KESB ein Gutachten empfehlen oder ihr gar ein solches abliefern, ohne von ihr dazu beauftragt worden zu sein. Denn dieses Vorgehen wählt nur, wer der Ansicht ist, die FU müsse verlängert werden. Ein Klinik- arzt, der eine solche Empfehlung abgegeben hat oder ohne Auftrag gutachterlich tätig geworden ist, kann daher nicht mehr als ergebnisoffen angese- hen werden, selbst wenn er die betroffene Person nicht behandelt hat⁵⁶⁴.

443Abzulehnen ist die Auffassung⁵⁶⁵, dass Fachrichter des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts in Fällen, in denen sie selbst nicht dem Spruchkörper angehören, nicht als Sachverständige beigezogen werden können, weil die Richter im Spruchkörper dann nicht mehr über die nötige Distanz bei der Beurteilung des Gutachtens verfügen könnten. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung begründet die Tatsache, dass ein Rechtsanwalt als Rechtsvertreter vor einem Gericht auftritt, dem er selbst als Ersatz- richter angehört, noch keinen Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit des Gerichts, sofern über die äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur hinaus nicht weitere Umstände vorliegen⁵⁶⁶. Dies muss erst recht für Sachverständige gelten, die anders als Rechtsanwälte nicht Parteistandpunkte einnehmen, sondern als Gerichtsgehilfen eine unabhängige Beurteilung abgeben. Die Zusammenarbeit im Spruchkörper bedeutet nicht, dass keine unterschiedlichen Meinungen vertreten werden, sondern stellt gerade sicher, dass bei der Beurteilung des Streitgegenstands unterschiedliche Auffassungen zum Tragen kommen. Weshalb Gerichtsmitglieder nicht mehr zu kritischer Würdigung kollegialer Auffassungen in der Lage sein sollten, wenn ein Fachrichter statt einer richterlichen eine fachliche Beurteilung abgibt, ist nicht ersichtlich.

444Nach der Praxis des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts und entgegen der herrschenden Lehre⁵⁶⁷ ist ein Gutachten nur erforderlich, wenn Entscheide der KESB angefochten sind. Entscheide gemäss Art. 439 Abs. 1 ZGB, insbesondere die ärztlich angeordnete FU, können ohne Beizug eines unab- hängigen Sachverständigen überprüft werden. Denn Art. 450e Abs. 3 ZGB ist auf diese Situation gemäss Art. 439 Abs. 3 ZGB nur «sinngemäss» anwendbar. Die Umstände, unter denen diese Entscheide ergehen, lassen die Anwendung dieser Bestimmung nicht als zweckmässig erscheinen. In der Regel werden Einweisungsentscheide von Ärzten in einer Krisensituation getroffen, die nicht vorhersehbar war. Oft gibt zudem erst eine solche Einweisung Anlass zu einer (stationären) Begutachtung der betroffenen Person, indem die KESB auf Empfehlung der behandelnden Ärzte bei der Klinikleitung ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gibt. Ein vollständiges Gutachten setzt neben Ge-

sprächen mit der betroffenen Person häufig auch deren Beobachtung im Klinikalltag voraus, was genügend Zeit erfordert. In den meisten Fällen fällt der Abgabetermin daher auf einen Zeitpunkt wenige Tage vor Ablauf der ärztlichen FU. Je nach Beurteilung ordnet die KESB gestützt auf das Gutachten daraufhin eine ordentliche FU an. Im Zeitpunkt der Beurteilung der Beschwerde der betroffenen Person gegen die ärztliche FU ist demnach noch kein Gutachten vorhanden, auf das sich das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht stützen könnte. Trotzdem muss das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht gemäss Art. 450e Abs. 5 ZGB in der Regel innert fünf Arbeitstagen über die Beschwerde entscheiden. Aufgrund dieser zeitlichen Einschränkungen und mit Blick darauf, dass aufgrund der Maximaldauer von sechs Wochen der mit der ärztlichen FU verbundene Freiheitsentzug von vornherein beschränkt ist, ist fraglich, ob der Gesetzgeber mit der Regelung in Art. 450e Abs. 3 ZGB auch die Überprüfung ärztlicher Einweisungen im Auge hatte. Dies gilt erst recht, wenn man bedenkt, dass auch bei einer auf drei Tage beschränkten Zurückbehaltung nach Art. 427 Abs. 1 ZGB ein Gutachten notwendig wäre. Hinzu kommt, dass eine Begutachtung durch die behandelnden Klinikärzte unter dem alten Recht nicht generell ausgeschlossen war. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung war es zulässig, dass die betroffene Person — jedenfalls bei unvorhersehbaren, krisenbedingten Klinikeinweisungen — zunächst einmal von den behandelnden Klinikärzten begutachtet wurde⁵⁶⁸. Unter Gutachten waren nach dieser Rechtsprechung die «Berichte des behandelnden Arztes bzw. von dessen Vorgesetzten»⁵⁶⁹ zu verstehen. Diese genügten den Anforderungen nur dann nicht, wenn eine bestimmte Person wegen stets gleicher Vorkommnisse mehrere Male in derselben Klinik untergebracht wurde. Aber auch dann war dieses Vorgehen nicht völlig ausgeschlossen, wenn der urteilenden Instanz fachkundige Mitglieder angehörten und die betroffene Person an der Anhörung Einwände gegen den Gutachter vorbringen konnte⁵⁷⁰. Diese Voraussetzungen sind im Kanton Bern erfüllt, indem im Spruchkörper eine fachkundige Ärztin oder ein fachkundiger Arzt vertreten ist, welche oder welcher die ärztlichen Berichte kritisch hinterfragen und den Gesundheitszustand der betroffenen Person aufgrund der Anhörung beurteilen kann. Zudem zeichnen sich Kriseninterventionen gerade dadurch aus, dass sich der Gesundheitszustand der betroffenen Person während der Behandlung laufend ändert. Auch ein externer Sachverständiger kann nur die Krankengeschichte konsultieren und gestützt auf sein eigenes — S. 148 —Gespräch mit der betroffenen Person eine Beurteilung der aktuellen Situation abgeben. Sein Befund kann somit bereits überholt sein, wenn das Gericht einige Zeit nach Eingang des Gutachtens die Anhörung durchführt. Das Gericht darf aber nur aus triftigen Gründen von der Beurteilung des Sachverständigen abweichen⁵⁷¹. Soweit der gesundheitliche Zustand der betroffenen Person Anlass zu einer solchen abweichenden Beurteilung gibt, sind wiederum Fachfragen betroffen, zu deren Beantwortung allein der Sachverständige berufen wäre. Bei Kriseninterventionen wäre es somit erforderlich, dass der Sachverständige auch an der Verhandlung teilnimmt. Im Kanton Bern würde dies dazu führen, dass zwei unabhängige sachverständige Personen, nämlich das fachkundige Mitglied des Gerichts sowie der gerichtliche Sachverständige, anwesend wären. Dass dies nicht sinnvoll ist, liegt auf der Hand. Schliesslich sind auch keine qualitativen Gesichtspunkte ersichtlich, die eine Beurteilung durch das fachkundige Mitglied des Gerichts im Vergleich zur gutachterlichen Beurteilung als weniger verlässlich erscheinen liessen. Während der Krisenintervention geht es meist allein um die Frage, ob der aktuelle Gesundheitszustand weiterhin die Behandlung in der betreffenden Klinik erfordert. Anders als bei längerfristigen Unterbringungen zur Behandlung und Betreuung sind dazu keine vertieften Abklärungen nötig, sondern es genügt die Konsultation der Krankengeschichte sowie das persönliche Gespräch mit der betroffenen Person. Ein gerichtsexterner Sachverständiger verfügt somit kaum über einen Wissensvorsprung gegenüber dem fachkundigen Mitglied des Gerichts. Diese praktischen Gesichtspunkte sprechen gegen die analoge Anwendung von Art. 450e Abs. 3 ZGB bei Entscheiden gemäss Art. 439 Abs. 1 ZGB.

445Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht freilich in eine andere Richtung. Mit Verweis auf die Lehre⁵⁷², die mehrheitlich ein Gutachten als notwendig erachtet, und auf den Wortlaut von Art. 450e Abs. 3 ZGB ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass ein Gutachten auch bei Beschwerden gegen ärztlich angeordnete FU notwendig ist⁵⁷³. Darüber hinaus erteilte es der Auffassung, dass das Erfordernis eines Gutachtens erfüllt ist, wenn dem Gericht ein sachverständiges Fachmitglied angehört, eine Absage: Nachdem es die oben umschriebene ältere Rechtsprechung noch für kon-

ventionskonform erachtet hatte⁵⁷⁴, hielt es im Jahr 2011 unter Bezugnahme auf einen Entscheid des EGMR fest, dass es «überdies mit der geforderten Unabhängigkeit des Sachverständigen nicht zu vereinbaren [ist], dass ein Mitglied der entscheidenden Instanz (Fachrichter) gleichzeitig als Sachverständiger amtet.»⁵⁷⁵ Diese Rechtsprechung hat es mehrmals bestätigt⁵⁷⁶. Ob diese Praxis mit der Rechtsprechung des EGMR begründet werden kann, darf hinterfragt werden. Denn der EGMR hat genau besehen nicht entschieden, dass eine Fachrichterin oder ein Fachrichter nicht gleichzeitig als Sachverständiger amten kann. Im konkreten Fall hatte der Fachrichter die betroffene Person als Einziger angehört und sich seine Meinung gleich im Anschluss daran gebildet, ohne die Beratung des Gesamtgerichts abzuwarten. Zudem teilte er der betroffenen Person bei dieser Gelegenheit gleich mit, dass er Antrag auf Beschwerdeabweisung stellen werde. Unter Würdigung der gesamten Umstände kam der EGMR zum Schluss, der Fachrichter habe den Anschein der Befangenheit begründet⁵⁷⁷. Wohl mass er auch dem Umstand Bedeutung bei, dass die von Art. 5 Abs. 4 EMRK geforderte Unparteilichkeit des Gerichts objektiv in Frage gestellt ist, wenn dieses Beweise zu würdigen hat, die von einem seiner Mitglieder in Form eines Expertengutachtens geliefert worden sind. Dieser Gesichtspunkt war für den Entscheid indessen nicht allein ausschlaggebend⁵⁷⁸. Es darf damit mit guten Gründen bezweifelt werden, ob die Rechtsprechung des EGMR zwingend ein externes Gutachten verlangt, wie dies in der Botschaft zum neuen Recht vertreten wird⁵⁷⁹. Die im besagten EGMR-Entscheid beurteilte Situation unterscheidet sich wesentlich von der Praxis im Kanton Bern. Hier hört der Fachrichter die betroffene Person nicht alleine an, sondern stets als Mitglied des Gesamtgerichts während der Verhandlung. Ebenso wenig teilt der Fachrichter der betroffenen — S. 150 —Person seine Beurteilung vorgängig mit⁵⁸⁰. Vielmehr bringt er seine fachliche Beurteilung direkt in die Entscheidberatung mit ein. Die Befürchtung, dass dem sachverständigen Fachrichter innerhalb des Spruchkörpers eine unzulässige Vorrangstellung zukomme und damit die richterliche Selbständigkeit in Frage stellen, insbesondere die Hemmschwelle der juristisch ausgebildeten Richterinnen und Richter erhöhen könnte, den Sachverstand des fachkundigen Mitglieds in Frage zu stellen⁵⁸¹, erscheint aus Sicht der Praxis kaum berechtigt. Erstens kommt dieselbe fachliche Vorrangstellung auch und erst recht dem gerichtsexternen Sachverständigen zu, zumal das Gericht ohne triftige Gründe nicht von dem Gutachten abweichen darf; dort wird sie aber hingenommen. Zweitens hat das Bundesgericht dieser Argumentation mit Bezug auf die vergleichbare Problematik der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, die als Parteivertretung vor dem Gericht auftreten, dem sie sonst als nebenamtliche Richterinnen und Richter angehören, eine Absage erteilt⁵⁸². Wenn schon ohne empirische Grundlage auf die angebliche Richterpsychologie abgestellt werden soll, so erscheint aus Sicht der Praxis die Hemmschwelle, die fachliche Meinung eines fachkundigen Gerichtsmitglieds zu hinterfragen, jedenfalls ungleich tiefer als die Bereitschaft, ein externes Gutachten in Zweifel zu ziehen oder ein Obergutachten in Auftrag zu geben. Drittens läuft die Argumentation darauf hinaus, dass desto eher ein Gutachten in Auftrag zu geben ist, je mehr Fachkenntnisse im Gericht selbst vertreten sind, was kaum einzuleuchten vermag.

446Nach traditioneller Auffassung liegt Sinn und Zweck eines Gutachtens darin, dem Gericht Wissen oder Erfahrungssätze zu vermitteln, über die es selbst nicht verfügt. Der Sachverständige ist somit allein Richtergehilfe⁵⁸³; formell ist er zwar nicht Teil des Gerichts, wohl aber funktional. Sind die not-

wendigen Kenntnisse im Spruchkörper vorhanden, erübrigt sich somit ein Gutachten⁵⁸⁴. Aus dem Wortlaut von Art. 450e Abs. 3 ZGB ergibt sich weder, was unter einem Gutachten im Einzelnen zu verstehen ist, noch, welche Personen als Gutachter in Frage kommen⁵⁸⁵. Ein Gutachten ist gemäss Wörter- buch eine «in bestimmter Weise auszuwertende [schriftliche] Aussage eines bzw. einer Sachverständigen in einem Prozess, bei einem bestimmten Vorhaben o.Ä.»⁵⁸⁶. Als Gutachten wird somit umgangssprachlich allein die nicht zwingend schriftlich abzugebende Aussage eines Sachverständigen verstanden. Ob es sich dabei um eine gerichtsexterne oder um eine gerichtsinterne Person handelt, steht allein gestützt auf den Wortlaut der Bestimmung, die dazu schweigt, nicht fest. Die systematische Auslegung ergibt ebenfalls kein eindeutiges Ergebnis: Einzuräumen ist zwar, dass im Verfahrensrecht, zu dem auch Art. 450e Abs. 3 ZGB gehört, unter Gutachten in der Regel die fachliche Beurteilung einer gerichtsexternen Person verstanden wird. Aufgrund der in der Botschaft vertretenen Auffassung liegt ebenfalls nahe, dass dies der Vorstellung des Gesetzgebers entspricht. Allerdings enthält Art. 183 Abs. 3 ZPO unter dem Titel Gutachten die Vorschrift, dass das Gericht eigenes Fachwissen offenzulegen hat, damit die Parteien dazu Stellung nehmen können, was gerade auf eine gesetzgeberische Gleichstellung richterlichen und gerichtsexternen Fachwissens mit Gutachten hindeutet. Ebenfalls in systematischer Hinsicht fällt auf, dass Art. 446 Abs. 2 ZGB, der die Beweiserhebung der KESB regelt, ein Gutachten nur «nötigenfalls» vorschreibt, worunter unter anderem verstanden wird, dass ein Gutachten nicht erforderlich ist, falls ein Mitglied der Behörde, das beim Entscheid mitwirkt, über das erforderliche Fach- und Sachwissen verfügt⁵⁸⁷. Es wird ein Wertungswiderspruch geschaffen, wenn zwar die KESB auf ein Gutachten verzichten kann, weil sie über genügend Fachwissen verfügt, aber nicht die Beschwerdeinstanz, obwohl sie dieselben Voraussetzungen erfüllt. Dass dies dem Gesetzgeber bewusst war, ist nicht anzunehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die unterschiedliche Regelung auch auf der (unzutreffenden) Annahme des Gesetzgebers beruht, die Beschwerdeinstanzen verfügten anders als die — S. 152 —KESB von vornherein nicht über das erforderliche Fachwissen. Insgesamt sprechen unseres Erachtens weder der Wortlaut, Sinn und Zweck noch die Rechtsprechung des EGMR dagegen, Art. 450e Abs. 3 ZGB jedenfalls in Verbindung Art. 439 Abs. 3 ZGB so auszulegen, dass bei ärztlicher Anordnung kein Gutachten erforderlich ist, sofern das notwendige Fachwissen im Spruchkörper vertreten ist.

447Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht hat bisher an seiner Praxis festgehalten und holt bei Beschwerden gegen ärztliche Entscheide gemäss Art. 439 Abs. 1 ZGB keine Gutachten ein. Ob diese Praxis angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Bestand haben wird, bleibt abzuwarten.