Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

3.5Einvernahme und mündliche Auskunft Dritter

464Im Bereich der FU werden an der Beschwerdeverhandlung kaum Dritte befragt. Es kommt aber vor, dass sich die betroffene Person von einer Vertrauensperson gemäss Art. 432 ZGB begleiten lässt, die sachdienliche Auskünfte erteilen kann. Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht kann solche Personen mit Zustimmung der betroffenen Person je nachdem als Zeugen förmlich einvernehmen oder ihre mündliche Auskunft entgegennehmen.

465Die Person, bei der eine mündliche Auskunft eingeholt wird, braucht an der Verhandlung nicht anwesend zu sein. Es kommt vor, dass während der Verhandlung telefonisch die Auskunft der behandelnden Klinikärzte eingeholt wird. Solche Auskünfte werden ihrem wesentlichen Inhalt nach zu Protokoll genommen und den Parteien zur Kenntnis gebracht.

466Nimmt die KESB oder eine Beiständin an der Beschwerdeverhandlung teil, so erfolgt deren Befragung in der Regel ebenfalls in der Form der mündlichen Auskunft. Für andere Verfahrensbeteiligte, wie z.B. die Eltern eines in einer geschlossenen Einrichtung untergebrachten Kindes, drängt sich häufig die Form der Parteibefragung oder, sofern eine Person ohne Parteistellung befragt werden soll, diejenige der Zeugeneinvernahme auf.

3.6Weitere Beweismassnahmen

467Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht gibt den Parteien an der Verhandlung Gelegenheit, weitere Beweisanträge zu stellen. Diese erschöpfen sich meist in der Einreichung von Urkunden.

468Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot⁶⁰⁸ sind trotz Geltung der Untersuchungsmaxime weiteren Beweiserhebungen des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts meist Schranken gesetzt⁶⁰⁹. Allgemein gilt, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht die Beweise nur ergänzt, den Sachverhalt — S. 159 —aber nicht anstelle der Vorinstanz ermittelt. Fehlen für die Beurteilung wesentliche Beweismittel, auf deren Abnahme die KESB aufgrund gesetzlicher Vorschrift oder aufgrund der Umstände nicht hätte verzichten dürfen, so ist eine Beweisergänzung ausgeschlossen. Denn liegen die wesentlichen Entscheidgrundlagen erst vor der Rechtsmittelinstanz vor, fällt diese anstelle der KESB den ersten Entscheid auf vollständiger Grundlage, womit der beschwerdeführenden Person im Ergebnis eine Instanz verloren geht. Ein solcher Fall liegt beispielsweise vor, wenn die KESB eine FU angeordnet hat, ohne ein psychiatrisches Gutachten einzuholen. In einem solchen Fall ist der Entscheid gemäss Art. 72 KESG i.V.m. Art. 40 Abs. 1 VRPG aufzuheben, weil wesentliche Verfahrensgrundsätze derart verletzt sind, dass die richtige Beurteilung unmöglich oder wesentlich erschwert wird⁶¹⁰.

469Erscheint die tatsächliche Entscheidgrundlage hingegen genügend, liegen für bestimmte entscheidrelevante Einzelaspekte aber noch keine hinreichenden Beweismittel vor, so muss das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht von Amtes wegen oder auf Antrag hin selbst Beweis erheben. Ist dies vor oder an der Verhandlung nicht möglich, darf das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht keine für die betroffene Person nachteilige Sachverhaltsfeststellung treffen. Die Vorinstanz, welche die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Massnahme trägt, treffen insoweit die Folgen der Beweislosigkeit.

3.7Vergleichsverhandlung und Hinweis auf die Möglichkeit des Beschwerderückzugs

470Auch unter der Offizialmaxime ist der Abschluss eines Vergleichs zulässig, sofern die vereinbarte Lösung gesetzeskonform ist⁶¹¹. Solche genehmigungsbedürftigen Vergleiche kommen naturgemäss nur in Verfahren mit mehreren Parteien vor, vor allem wenn die Unterbringung von Kindern in geschlossenen Einrichtungen zur Diskussion steht. Hier kann in Vergleichsgesprächen unter Einbezug des urteilsfähigen Kindes, seiner Eltern, gegebenenfalls der Beistandsperson sowie der KESB oft eine Kompromisslösung erarbeitet werden.

471In ähnlicher Weise geht das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht vor, wenn es die beschwerdeführende Person während oder nach der Anhörung aufgrund vorläufiger Einschätzung und mit der gebotenen Zurückhaltung informell auf die Möglichkeit des Beschwerderückzugs hinweist. Eine solche Empfehlung ergeht häufig nicht allein aufgrund einer Beurteilung der Erfolgsaussichten — S. 160 —der Beschwerde, sondern auch gestützt auf eine Beurteilung des Gesundheitszustands sowie der gesamten persönlichen Lebensumstände der betroffenen Person. Selbstredend ist die betroffene Person frei, ob sie die Beschwerde zurückzieht oder nicht.

4.Beratung und Entscheid

4.1Beschleunigungsgebot

472Gemäss Art. 450e Abs. 5 ZGB hat das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht den Entscheid innerhalb von fünf Arbeitstagen seit Eingang der Beschwerde zu fällen. Bei dieser sehr kurzen Frist handelt es sich zwar um eine Ordnungsvorschrift⁶¹², deren Verletzung keinen Anspruch auf Entlassung aus der FU begründet⁶¹³; nichtsdestotrotz ist sie mit Blick auf den mit einem Freiheitsentzug verbundenen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit möglichst einzuhalten.

4.2Beratung

473Wird der Verfahrensausgang nach Auffassung des juristischen Fachmitglieds, das den Vorsitz führt, durch formelle Fragen bestimmt (wie z.B. Eintretensvoraussetzungen für die Beschwerde oder formelle Mängel der Verfügung), sodass sich eine Diskussion über die materiellen Voraussetzungen der angefochtenen Verfügung erübrigt, stellt es zu Beginn der Beratung einen entsprechenden Antrag. Ist dies nicht der Fall, beginnt die Beratung mit einer fachlichen Einschätzung des medizinischen Fachmitglieds. Dieses äussert sich im Falle einer FU aus psychiatrischer Sicht insbesondere zum Schwächezustand der betroffenen Person sowie zu Notwendigkeit und Art der Behandlung. Gestützt darauf stellt und begründet es anschliessend seinen Antrag. Danach nimmt das zweite Fachmitglied und zuletzt das juristische Mitglied Stellung.

4.3Entscheid

474Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein, wenn die Prozessvoraussetzungen nicht gegeben sind. Ist ein nichtiger Entscheid angefochten⁶¹⁴, so fehlt es an einem Anfechtungsobjekt und damit ebenfalls an einer Prozessvoraussetzung. Mit dem Nichteintretensentscheid ist allerdings der Anschein eines rechtswirksamen Entscheids noch nicht beseitigt, — S. 161 —weshalb im Beschwerdeentscheid zusätzlich die Nichtigkeit des Entscheides festzuhalten ist⁶¹⁵. Ist hingegen der nichtige Entscheid bereits vollstreckt worden, was im Bereich der FU die Regel ist, liegt ein behördlicher Realakt vor⁶¹⁶, gegen den ein Rechtsweg offenstehen muss. Deshalb ist in diesen Fällen trotz fehlenden Beschwerdeobjekts auf die Beschwerde einzutreten, die Nichtigkeit des Entscheids festzustellen⁶¹⁷ und — soweit notwendig — sind dessen nachteilige Folgen zu beseitigen. Eine solche Situation liegt beispielsweise vor, wenn anstelle des Chefarztes oder des leitenden Arztes der dazu nicht befugte Oberarzt eine medizinische Behandlung ohne Zustimmung angeordnet hat⁶¹⁸.

475Bei einer FU bildet der Entscheid des Arztes oder der KESB Anfechtungsobjekt. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die betroffene Person weiterhin zur Behandlung in der Einrichtung zurückzubehalten ist. Wie sich aus Art. 426 Abs. 3 ZGB ergibt, der die Entlassung regelt, hängt dies davon ab, ob die Voraussetzungen für die Unterbringung im Entscheidzeitpunkt noch erfüllt sind. Nicht zu beurteilen ist hingegen, ob die Einweisung materiell gerechtfertigt war. Eine Einweisung kann zwar widerrechtlich gewesen sein; deswegen muss aber die Zurückbehaltung in der Klinik nicht ungerechtfertigt sein, wenn sich der Gesundheitszustand der betroffenen Person seither derart verschlechtert hat, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Unterbringung nun erfüllt sind⁶¹⁹. Umgekehrt kann die Einweisung in die Klinik gerechtfertigt sein, nicht aber die weitere Zurückbehaltung in der Klinik, wenn sich der Gesundheitszustand inzwischen verbessert hat. Ist die Behandlung in der Einrichtung im Sinne von Art. 426 Abs. 1 und 2 ZGB notwendig, wird die Beschwerde abgewiesen, selbst wenn diese Notwendigkeit im Zeitpunkt der Einweisung nicht gegeben war. Ist die Behandlung in der Einrichtung hingegen nicht mehr notwendig, wird die Beschwerde gutgeheissen und der Unterbringungsentscheid aufgehoben, selbst wenn dieser gerechtfertigt war. Dies erklärt sich daraus, dass kein in der Vergangenheit abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist, sondern der Gesundheitszustand — S. 162 —und die Behandlungsbedürftigkeit der betroffenen Person, die sich täglich ändern können. Massgebend sind insoweit allein die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids⁶²⁰. Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des behördlichen Handelns im Zeitpunkt der Anordnung besteht somit kein Rechtsschutzinteresse, weil sich dies weder zugunsten noch zulas- ten der betroffenen Person auswirken kann. Die Frage kann aber in einem Staatshaftungsverfahren aufgeworfen werden. All dies gilt freilich nur für die Beurteilung der materiellen Voraussetzungen einer FU; sind hingegen die formellen Voraussetzungen (Verfügungsbefugnis, Zuständigkeit, Form, Eröffnung etc.) strittig, sind die Verhältnisse bei Anordnung der FU massgebend. Solche prozessualen Mängel müssen zwar nicht zwingend zur Aufhebung der FU führen, wenn der betroffenen Person keine Rechtsnachteile entstehen oder sie im Verlauf des Beschwerdeverfahrens geheilt werden können (wie z.B. die fehlende Unterschrift auf dem Unterbringungsentscheid). Gewichtigere Mängel können jedoch die Aufhebung oder gar die Nichtigkeit der FU nach sich ziehen⁶²¹, auch wenn die materiellen Voraussetzungen für eine FU gegeben sind.

476Heisst das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht die Beschwerde gut, so hebt es den vorinstanzlichen Entscheid auf. Wenn nötig, hält es im Entscheid zusätzlich die Rechtsfolgen fest. So wird bei Gutheissung einer Beschwerde gegen eine FU die Entlassung der betroffenen Person angeordnet. Bei teilweiser Gutheissung hebt es den Entscheid teilweise auf und weist die Beschwerde im Übrigen ab.

477Weist das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht die Beschwerde ab, so erlässt es, wenn erforderlich, Vollstreckungsanordnungen. Heisst das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht beispielsweise eine Beschwerde gegen die ärztliche FU gut (was für sich allein zur Entlassung führen würde), weist es aber zugleich eine Beschwerde gegen die Einweisung zur Begutachtung in dieselbe Einrichtung ab (was den Verbleib in der Klinik bedeutet), so dient es der Klarheit, wenn zusätzlich verfügt wird, dass die betroffene Person zur Begutachtung in der Klinik verbleibt.

478Beruht der Entscheid auf einem Vergleich zwischen den Parteien, so ist das Verfahren nicht abzuschreiben, sondern mit Genehmigungsentscheid abzuschliessen. Mit der Genehmigung des Vergleichs erhebt das Kindes- und — S. 163 —Erwachsenenschutzgericht ihn zum Entscheidinhalt. Es handelt sich in jedem Fall um einen reformatorischen Entscheid, weil damit der Entscheid der Vorinstanz neu gefasst oder abgeändert wird.

479Wird der Entscheid aus formellen Gründen aufgehoben oder dessen Nichtigkeit festgestellt, ist aber ersichtlich, dass die materiellen Voraussetzungen für die angefochtene Anordnung gegeben sind, kann das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht gemäss Art. 69 Abs. 2 KESG die Akten ausnahmsweise zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen. Dies geschieht beispielsweise, wenn die KESB eine FU angeordnet hat, ohne ein Gutachten einzuholen⁶²².

480In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, was in der Zeit zwischen der Aufhebung und der neuen Entscheidung der Vorinstanz gilt. Die in einer Einrichtung untergebrachte Person muss mangels rechtlicher Grundlage grundsätzlich aus der FU entlassen werden. Nur unter bestimmten engen Voraussetzungen kann sie in der FU zurückbehalten werden, während die Vorinstanz innert einer gerichtlich bestimmten Frist ein den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügendes Gutachten einholt und danach neu entscheidet⁶²³. Möglich ist dies nur, wenn die KESB während einer ärztlich angeordneten FU entschieden hat und diese noch andauert. Kann das Gutachten und der neue Entscheid der KESB nicht innert der Restdauer der ärztlichen FU erstellt bzw. gefällt werden, ist die betroffene Person zu entlassen⁶²⁴. Ist die KESB der Auffassung, zum Schutz der betroffenen Person sei deren Entlassung aus der Einrichtung nicht zu verantworten, kann sie ein Vorabgutachten einholen, das sich zur Notwendigkeit der Betreuung der betroffenen Person äussert, und gestützt darauf die FU anordnen. Nicht in Betracht fällt demgegenüber eine ärztliche Anordnung der FU, wenn dem angefochtenen Entscheid der KESB bereits eine solche vorausgegangen — S. 164 —ist. Denn dies käme einer Umgehung der 6-Wochen-Frist gemäss Art. 429 Abs. 1 ZGB i.Vm. Art. 27 Abs. 3 KESG gleich⁶²⁵.

481Möglich ist aber auch, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht selbst die notwendigen Anordnungen trifft. Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht ist gemäss Art. 69 Abs. 2 KESG nicht an die Anträge der Parteien gebunden. Entsprechend kann es über die vorinstanzliche Beurteilung hinaus⁶²⁶ die angefochtene Anordnung nicht nur aufheben oder abändern, sondern zugunsten oder zuungunsten der betroffenen Person eine andere Anordnung treffen⁶²⁷. Von dieser Möglichkeit ist aber nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen, da der betroffenen Person dadurch eine Instanz verloren geht. Vorausgesetzt ist, dass die Sache spruchreif ist, insbesondere der Sachverhalt hinreichend ermittelt ist, und die Anordnung in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit dem angefochtenen Entscheids steht⁶²⁸. Diese Voraussetzungen sind z.B. erfüllt, wenn das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht eine FU mangels Gutachten aufhebt und die betroffene Person stattdessen gemäss Art. 449 Abs. 1 ZGB zur Begutachtung in die Einrichtung einweist⁶²⁹. Nicht zulässig erschiene hingegen, die Aufhebung einer FU mit der Anordnung einer Beistandschaft zu verbinden.

482Wird das Verfahren gegenstandslos oder wird die Beschwerde zurückgezogen, ist anstelle eines Entscheids eine Abschreibungsverfügung zu erlassen. Zuständig dafür ist gemäss Art. 12 Abs. 5 EG ZSJ die Instruktionsrichterin oder der Instruktionsrichter, sofern das Verfahren vor ihnen dahinfällt. Das ist nur dann nicht der Fall, wenn der Erledigungsgrund während einer Verhandlung des Gesamtgerichts eintritt oder entdeckt wird. Dann ist auch dieses für die Verfahrensabschreibung zuständig.