Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

7.Rechtsanwendung und Kognition

7.1Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia)

81Gemäss Art. 446 Abs. 4 ZGB wendet das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht das Recht von Amtes wegen an. Dies bedeutet, dass das Gericht sich die Kenntnis des Rechts selbst zu verschaffen hat: Die Parteien brauchen die anwendbaren Regeln weder zu behaupten noch zu beweisen, damit sie vom Gericht berücksichtigt werden⁸⁸. Das Gericht hat sodann die Begründetheit eines Rechtsbegehrens unter allen erdenklichen rechtlichen Titeln zu prüfen, wobei es weder an die Rechtsauffassungen der Parteien noch an jene der Vorinstanz gebunden ist⁸⁹. Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht kann die Beschwerde aus einem anderen Grund als dem angerufenen gutheissen und kann diese auch mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution)⁹⁰.

82In Bezug auf die Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts geht Art. 16 IPRG dem Art. 446 Abs. 4 ZGB vor. Diesbezüglich gilt aber im Grundsatz das Gleiche wie für die Ermittlung und Anwendung schweizerischen Rechts: Dessen Inhalt ist von Amtes wegen festzustellen (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 IPRG), wobei das Gericht die Mitwirkung der Parteien verlangen kann (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 IPRG).

83In der Praxis des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts gibt es verschiedene Methoden, ausländisches Recht zu ermitteln. Eine einfache Variante ist das Ersuchen um Auskunft bei einem Mitglied einer anerkannten ausländischen Rechtsfakultät⁹¹. Eine andere Variante ist ein Vorgehen über das internationale Haager Richternetzwerk: Dabei kann über die schweizerische Verbindungsrichterin bzw. den schweizerischen Verbindungsrichter Kontakt zu einem ausländischen Richter hergestellt und können diesem Fragen über das ausländische Recht gestellt werden⁹².

7.2Kognition des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts

84Unter der Kognition wird die Prüfzuständigkeit verstanden, d.h. die Frage, woraufhin das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht den ihm vorgelegten Prozessgegenstand zu prüfen und nach welchen Massstäben es ihn zu beurteilen hat⁹³. Nach der bundesrätlichen Botschaft überprüft und beurteilt die Beschwerdeinstanz den erstinstanzlichen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde «in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend»⁹⁴. Dies ist insoweit zutreffend, als gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB sowohl in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht unbeschränkte Rechtsmittelgründe angerufen werden können.

85Dennoch ist nicht zu verkennen, dass es sich bei der Beschwerde an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht um ein begründungsbedürftiges Rechtsmittel handelt (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Es müssen gegen den angefochtenen Entscheid Rügen, d.h. konkretisierte Unrichtigkeitsbehauptungen, vorgetragen werden⁹⁵. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Berufung, die ebenfalls eine (einfache) Begründungspflicht kennt, gilt diesfalls hinsichtlich der Kognition Folgendes⁹⁶:

86«Das Berufungsgericht [ist] nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprog ramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz — S. 29 —noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient.»

87Diese Grundsätze können auch auf die Beschwerde vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht übertragen werden⁹⁷: Mit der Beschwerdebegründung gibt die beschwerdeführende Partei das Überprüfungsprogramm des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts vor. Dieses prüft grundsätzlich nur das, was die beschwerdeführende Partei beanstandet. Offensichtliche Mängel greift es hingegen von Amtes wegen auf⁹⁸. Dies bedeutet in sachverhaltlicher Hinsicht, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht die vorinstanzlich erhobenen Beweise nicht von sich aus noch einmal neu würdigt, wenn keine Beweisrügen erhoben worden sind, sondern vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ausgeht. Auch zur Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes schreitet das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht erst, wenn in der Beschwerdeschrift Sachverhaltsbeanstandungen vorgetragen werden bzw. geradezu offensichtliche Sachverhaltsmängel vorliegen.

8.Verfahrensbeteiligte

8.1Beschwerdeführer und Beschwerdegegner (Parteien)

88Beschwerdeführerin bzw. Beschwerdeführer ist diejenige Person, in deren Namen Beschwerde erhoben wird. Sie muss zur Beschwerde i.S.v. Art. 450 Abs. 2 ZGB legitimiert sein⁹⁹, denn Beschwerdelegitimation und Parteistellung entsprechen einander¹⁰⁰.

89Das Kind ist in allen Kindesschutzverfahren bzw. Verfahren, in denen es um den persönlichen Verkehr geht, Partei¹⁰¹. Es muss aber mangels Prozessfähigkeit von seinen Eltern gehörig vertreten werden, sofern kein Verfahrensbeistand nach Art. 314a^bisZGB bestellt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts kann ein Elternteil das Kind bei gemeinsamer elterlicher Sorge freilich nicht allein vertreten. Stimmt der andere Elternteil einer Vertretung des Kindes nicht zu¹⁰², muss sich der beschwerdewillige Elternteil selber als beschwerdeführende Partei gestützt auf die Beschwerdelegitimation als «nahestehende Person» i.S.v. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB konstituieren. Das Vertretungsrecht der Eltern erlischt sodann von Gesetzes wegen, wenn sie in einer Angelegenheit eigene Interessen haben, die denjenigen des Kindes widersprechen (Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB)¹⁰³. Im höchstpersönlichen Bereich können urteilsfähige Minderjährige aber auch selbständig Beschwerde führen¹⁰⁴.

90Schwierig ist die Bestimmung der beschwerdegegnerischen Partei: Diese muss ebenfalls die Beschwerdelegitimation i.S.v. Art. 450 Abs. 2 ZGB aufweisen und Interessen wahrnehmen, die im Widerspruch zu denjenigen der beschwerdeführenden Partei stehen. Beschwerdegegnerin ist also bspw. die Mutter, die dem beschwerdeführenden Vater in einem Besuchsrechtsstreit gegenübersteht.

91Stehen sich die Parteien als Beschwerdeführer und Beschwerdegegner gegenüber, hat dies Auswirkungen auf die Kostenliquidation: Es gilt das Unterliegerprinzip (Art. 70 Abs. 1 KESG i.V.m. Art. 108 Abs. 1 VRPG), d.h., die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben¹⁰⁵.