Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

3.Entstehung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts

14Das geltende Kindes- und Erwachsenenschutzrecht geht auf die Totalrevisi- on des Vormundschaftsrechts zurück, die im Zeitraum zwischen den Jahren 1995 bis 2008 stattfand. Für die Gesetzgebungsgeschichte kann auf den Über- blick von ruth reusser verwiesen werden¹². In Kraft getreten ist das geltende Recht am 1. Januar 2013. Als Auslegungshilfe dient hierzu nach wie vor die Botschaft KES.

15Speziell für das Verfahrensrecht erwähnenswert ist der Bericht vom Juni 2003 mit einem Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden von alt Oberrichter Dr. Daniel Steck. Dieser stiess leider im Vernehmlassungsverfahren auf Wider- stand, weshalb der Bundesrat auf ein spezielles Verfahrensgesetz sowie auf eine Integration der einschlägigen Verfahrensbestimmungen in die ZPO verzichtete¹³. Dennoch enthält er für die Auslegung des geltenden Verfahrensrechts wertvolle Gedanken und Überlegungen.

16Die kantonalen Rechtsquellen hat der Kanton Bern im Nachgang zu den eidgenössischen Revisionsbestrebungen erlassen. Auch hierzu ist vor allem der Vortrag KESG hilfreich. Das KESG ist gemeinsam mit den bundesrechtlichen Vorschriften am 1. Januar 2013 in Kraft getreten.

II.Institutionen des Kindes- und Erwachsenenschutzes im Kanton Bern

1.Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden

17Die Kernaufgaben des Kindes- und Erwachsenenschutzes nehmen im Kanton Bern in erster Instanz die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden wahr. Für das ganze Kantonsgebiet bestehen elf kantonale Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden (Art. 3 Abs. 1 KESG). Jeder Verwaltungskreis, d.h. die Kreise Berner Jura, Biel, Seeland, Bern-Mittelland, Emmental, Oberaargau, — S. 6 —Thun und Interlaken-Oberhasli, verfügt über eine Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, wobei im Verwaltungskreis Bern-Mittelland drei Behörden bestehen und die Verwaltungskreise Obersimmental-Saanen und Fruti- gen-Niedersimmental über eine gemeinsame Behörde verfügen (Art. 3 Abs. 2 KESG). Daneben besteht für das ganze Kantonsgebiet eine burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, die für die Angehörigen jener Burgergemeinden sowie Gesellschaften und Zünfte von Bern zuständig ist, welche die burgerliche Sozialhilfe gewähren (Art. 4 KESG).

18Damit bestehen im Kanton Bern folgende erstinstanzliche Behörden:

—Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bern

—Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Biel

—Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Emmental

—Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelland Nord

—Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelland Süd

—Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberaargau

—Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberland Ost

—Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberland West

—Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Seeland

—Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thun

—Burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

19Alle diese Behörden nehmen die ihnen durch das ZGB, das Bundesgesetz über Voraussetzungen und Verfahren bei Sterilisationen (Sterilisationsgesetz; SR. 211.111.1) und das KESG zugewiesenen Aufgaben auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes wahr (Art. 2 Abs. 1 KESG).

20Organisatorisch sind sie in Ausführung von Art. 440 Abs. 1 ZGB Fachbe- hörden, die interdisziplinär zusammengesetzt sind und aus mindestens drei Mitgliedern und einem Behördensekretariat bestehen (Art. 2 Abs. 2 KESG). Sie sind in ihrer Entscheidfindung zwar unabhängig (Art. 2 Abs. 3 KESG), bilden jedoch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht etwa Gerichte i.S.v. Art. 30 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sondern stellen dezentrale Verwaltungseinheiten dar¹⁴. Das Bundesgericht äussert sich zur bernischen Rechtslage wie folgt:

21«Dass es sich bei der KESB im Kanton Bern nicht nur dem Anschein nach, sondern auch tatsächlich um eine (dezentrale) Verwaltungseinheit handelt, ergibt sich aus Art. 18 Abs. 2 lit. c KESG/BE (BSG 213.316), wonach die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion gegenüber den KESB-Präsidien — S. 7 —die Vorgesetztenfunktion in personalrechtlichen Belangen ausübt, sowie aus Art. 4 Abs. 1 KESV/BE (BSG 213.316.1), welcher auf die Grundsätze der Verordnung für die Organisation und Steuerung der dezentralen Verwaltung der JGK (OSDV/BE; BSG 152.322.1) verweist. Was die Entscheidfindung anbelangt, sind die KESB gemäss Art. 2 Abs. 3 KESG/BE unabhängig. In die gleiche Richtung deutet der bezüglich Wahl, Organisation und Kompetenzen erfolgende Verweis in Art. 1 Abs. 2 KESG/BE auf das GSOG/BE welches in Art. 4 die Unabhängigkeit der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft deklariert. In gewissem Widerspruch dazu stehen jedoch Art. 4 Abs. 3 lit. a, f und g KESV/BE, wonach das Kantonale Jugendamt (KJA) in eigener Verantwortung die fachliche Beratung und Unterstützung der KESB wahrnimmt, Richtlinien sowie Weisungen erlässt und die Mitarbeitergespräche mit den KESB-Präsidien führt. Angesichts dieser schillernden Rechtslage ist zweifelhaft, ob die KESB im Kanton Bern in fachlicher Hinsicht bzw. bei ihrer Entscheidfindung wirklich vollständig unabhängig ist. Jedenfalls in personeller Hinsicht ist nach der aktuellen Rechtslage ein Subordinationsverhältnis nicht wegzudiskutieren. Klar ist sodann die organisatorische Einbindung, indem die KESB im Kanton Bern als dezentrale Verwaltungseinheit ausgestaltet ist.»¹⁵

22Gemäss Art. 7 KESG führt die Präsidentin oder der Präsident der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde den Vorsitz, sorgt für den ordnungsgemässen Geschäftsgang und vertritt die Behörde nach aussen. Die Präsidentinnen und Präsidenten verfügen über ein Anwaltspatent, das bernische Notariatspatent oder einen universitären Masterabschluss der Rechtswissenschaft (Art. 8 Abs. 1 KESG). Personen mit einem Masterabschluss in den Disziplinen Soziale Arbeit, Pädagogik, Psychologie oder Medizin oder einer vergleichbaren Ausbildung können vom Regierungsrat als Präsidentin oder Präsident ernannt werden, wenn sichergestellt ist, dass eine Person mit einem Abschluss nach Abs. 1 im Spruchkörper vertreten ist (Art. 8 Abs. 2 KESG). Die übrigen Mitglieder der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden verfügen über einen Universitäts- oder Fachhochschulabschluss in den Disziplinen Rechts- oder Wirtschaftswissenschaft, Soziale Arbeit, Pädagogik, Psychologie oder Medizin oder über eine vergleichbare Ausbildung (Art. 8 Abs. 3 KESG).

23Was die Verfahrensleitung und die Instruktion der erstinstanzlichen Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden anbelangt, so bestimmt Art. 47 Abs. 1 KESG, dass diese in die funktionelle Zuständigkeit der — S. 8 —Präsidentin oder des Präsidenten fällt. Die Behörde fällt ihre Entscheide jedoch anschliessend im Kollegium in Dreierbesetzung, wobei die Präsidentin oder der Präsident die mitwirkenden Mitglieder bezeichnet (Art. 54 KESG). In die funktionelle Einzelzuständigkeit der Präsidentin fallen die in den Art. 55 und 56 KESG bezeichneten Prozesshandlungen, darunter namentlich die Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 445 ZGB.

2.Direktion für Inneres und Justiz

24Die Kantone müssen nach Art. 441 Abs. 1 ZGB eine Behörde bestimmen, welche die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden beaufsichtigt. Gemäss Art. 18 Abs. 1 KESG übt im Kanton Bern die Direktion für Inneres und Justiz (vorher: Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion) die Steuerung und die Auf‑ sicht über die administrative und organisatorische Führung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden aus. Vorbehalten bleibt die Aufsicht über die burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in finanziellen und personellen Belangen, die von den Burgergemeinden geregelt und ausgeübt wird. Die Direktion für Inneres und Justiz steuert die Finanzen und Leistungen der kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden und schliesst zu diesem Zweck mit der Geschäftsleitung eine Leistungsvereinbarung ab (Art. 18 Abs. 2 lit. a KESG), kann der Geschäftsleitung und den einzelnen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden im administrativen Bereich verbindliche generelle Weisungen erteilen (Art. 18 Abs. 2 lit. b KESG) und übt gegenüber den Präsidentinnen und Präsidenten der kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden die Vorgesetztenfunktion in personalrechtlichen Belangen aus (Art. 18 Abs. 2 lit. c KESG).

25Der Aufsichtsbehörde nach Art. 441 Abs. 1 ZGB steht nur die allgemeine Aufsicht über die ihr unterstellten Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden zu. Sie hat für eine korrekte und einheitliche Rechtsanwendung zu sorgen¹⁶. Sie kann deshalb von Amtes wegen einschreiten, wenn sie von fehlerhaftem Tun oder von rechtswidrigem Unterlassen einer Erwachsenenschutzbehörde erfährt. Einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde im Einzelfall vermag sie im Rahmen der Aufsicht indessen nicht umzustossen. Dies kann nur das zuständige Gericht im Rechtsmittelverfahren nach Art. 450 ZGB¹⁷.

3.Ärztinnen und Ärzte im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung

26Für die Anordnung der fürsorgerischen Unterbringung und Entlassung ist die Erwachsenenschutzbehörde zuständig (Art. 428 Abs. 1 ZGB). Die Kantone können aber auch Ärzte und Ärztinnen bezeichnen, die neben der Erwachsenenschutzbehörde eine Unterbringung während einer vom kantonalen Recht festgelegten Dauer anordnen dürfen. Die Dauer darf höchstens sechs Wochen betragen (Art. 429 Abs. 1 ZGB).

27Der Kanton Bern hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und regelt in Art. 27 Abs. 1 KESG, dass neben den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden auch die in der (gesamten) Schweiz zur Berufsausübung zugelasse‑ nen Ärztinnen und Ärzte zur Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung befugt sind, wobei der ärztliche Unterbringungsentscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde zur Kenntnis zu bringen ist (Art. 27 Abs. 2 KESG). Die ärztliche Unterbringung dauert längstens sechs Wochen (Art. 27 Abs. 3 KESG).

4.Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

28Die gerichtliche Beschwerdeinstanz gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB ist im Kanton Bern das Kindes‑ und Erwachsenenschutzgericht (Art. 65 KESG). Dieses ist Teil der Zivilabteilung des Obergerichts, die nebst den Zivilkammern auch noch die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und das Handels- gericht umfasst (Art. 35 Abs. 3 GSOG).

29Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht ist also eine Einheit des Obergerichts als der obersten kantonalen rechtsprechenden Behörde des Kantons Bern in Zivil- und Strafsachen¹⁸. Es hat seinen Sitz in Bern (Art. 35 Abs. 1 GSOG). Verantwortlich für die Führung des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts ist die Abteilungspräsidentin oder der Abteilungspräsident (Art. 44 Abs. 1 GSOG).

30Im Publikationszeitpunkt wirken 11 hauptamtliche Oberrichterinnen und Oberrichter, 21 Fachrichterinnen und Fachrichter und 14 Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber am Kindes- und Erwachsenenschutzgericht mit.

5.Regionalgerichte

31Auch die bernischen erstinstanzlichen Zivilgerichte, die Regionalgerichte, beschäftigen sich mit Kindes- und Erwachsenenschutz. So bestimmt Art. 315a Abs. 1 ZGB, dass das Gericht, das für die Ehescheidung oder den Schutz der ehelichen Gemeinschaft zuständig ist, auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen trifft, wenn es die Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu gestal- ten hat¹⁹. Eine ähnliche Norm für den Bereich des Erwachsenenschutzes existiert nicht. Demgegenüber sieht Art. 73 Abs. 1 KESG vor, dass (Verantwortlichkeits-)Ansprüche gegen den Kanton nach Art. 454 ZGB mittels Klage beim Regionalgericht geltend zu machen sind.

Kapitel 2: Das allgemeine Beschwerdeverfahren

I.Trennung «KES allgemein» und «FU»

32Am Kindes- und Erwachsenenschutzgericht des Kantons Bern ist es im heutigen Zeitpunkt Usus, dass dessen Mitglieder sich entweder auf den allgemei‑ nen Kindes‑ und Erwachsenenschutz oder aber auf die fürsorgerische Unter‑ bringung spezialisieren. Entsprechend wird bei der Spruchkörperbildung getrennt zwischen «KES allgemein» und «FU», auch wenn es zu gegenseitiger Aushilfe kommen kann.

33Diese Trennung macht grundsätzlich nicht nur fachlich, sondern auch prozessdogmatisch Sinn: Das Gesetz enthält nämlich für den Bereich der fürsorgerischen Unterbringung zahlreiche Sonderbestimmungen. Im Kapitel 2 werden daher vorerst die allgemeinen Vorschriften über das Beschwerdeverfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht behandelt und im Kapitel 3 die Sonderbestimmungen des Prozesses über die fürsorgerische Unterbringung erläutert. Dies bedeutet aber für die Zukunft nicht, dass die genannte Trennung bei der Spruchkörperbildung am Kindes- und Erwachsenenschutzgericht des Kantons Bern organisatorisch nicht auch in Frage gestellt werden könnte.

II.Rechtsnatur der Beschwerde an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

34Die Beschwerde an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht ist in den Art. 450−450e ZGB geregelt. Nach der bundesrätlichen Botschaft handelt es sich um ein devolutives, d.h. ein die Beurteilungszuständigkeit auf eine obere Instanz überwälzendes Rechtsmittel; mit der Anfechtung geht das Verfahren mit den vollständigen Akten auf die Rechtsmittelinstanz über²⁰. Es handelt sich um ein vollkommenes Rechtsmittel, kann doch mit der Beschwerde sowohl — S. 12 —eine Rechtsverletzung (Art. 450a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 450a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) als auch Unangemessenheit gerügt werden (Art. 450a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Weiter ist die Beschwerde von Gesetzes wegen ein suspensives Rechtsmittel²¹, wobei die aufschiebende Wirkung von der Beschwerdeinstanz oder sogar von der Vorinstanz wieder bzw. von Beginn weg entzogen werden kann (Art. 450c ZGB). Die Beschwerde an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht ist sodann gemäss Art. 69 Abs. 2 Satz 2 KESG ein reforma‑ torisches Rechtsmittel, wobei a maiore minus auch ein kassatorischer Entscheid in Frage kommt: Hebt das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid auf, so urteilt es in der Sache (neu) oder weist die Akten ausnahmsweise zu neuer Beurteilung an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde zurück.

35Nach der Vorstellung der bundesrätlichen Botschaft handelt es sich bei der Beschwerde an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht wohl eher um ein Rechtsmittel der Verfahrensfortsetzung und nicht — wie bei den Rechtsmitteln der ZPO — der Urteilskontrolle²²: Danach soll der erstinstanzliche Entscheid in der Beschwerdeinstanz von «Amtes wegen in Anwendung der Untersuchungs- und Offizialmaxime (Art. 446 ZGB) − in der Regel beschränkt auf den Umfang der Anfechtung, gegebenenfalls aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes und der Offizialmaxime sowie des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen aber auch darüber hinausgehend − in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend überprüft und neu beurteilt» werden. Auch das grosszügige Novenrecht²³ spricht für die Vorstellung einer Verfahrensfortsetzung.

36Demgegenüber gibt es doch einige Elemente, die für eine Urteilskontrol‑ le sprechen: So muss die Beschwerde nach Art. 450 Abs. 3 ZGB begründet werden. Weiter findet gemäss Art. 68 Abs. 2 KESG nicht stets und zwingend, sondern nur auf Antrag einer verfahrensbeteiligten Person eine Hauptverhandlung statt. Nach der Rechtsprechung des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts hat dieses sodann trotz der Befugnis, die Angemessenheit einer vorinstanzlichen Entscheidung zu überprüfen (Art. 450a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB), einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren²⁴.

37Diese Einschränkungen von der Vorstellung der Verfahrensfortsetzung sind richtig. Denn es erscheint wenig sinnvoll, wenn sich das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht wie eine zweitinstanzliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde aufspielt, ja sich gewissermassen wie eine «Ober-KESB» gebärdet. Es ist prozessökonomisch wie auch berufsethisch unsinnig, wenn der erstinstanzliche Entscheid zu einem Versuchsballon verkommt, der durch das blosse Einlegen einer Beschwerde zum Platzen gebracht werden kann. Der Rechtsschutz gegen Entscheide in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen muss zwar ein vollkommener sein, aber immer noch ein oberinstanzlicher. Die Beschwerdeinstanz ist und bleibt eine Rechtsmittelinstanz und nicht eine zweite Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde.

III.Verfahrensgrundsätze

1.Rechtshängigkeit

38Die Rechtshängigkeit der Beschwerde an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht tritt mit deren Einreichung ein (Art. 72 KESG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 VRPG). Eine Eröffnung eines Beschwerdeverfahrens von Amtes wegen ist undenkbar²⁵ (ne procedat iudex sine actore).

39Die Rechtshängigkeit endet entweder durch Sach- oder Prozessendentscheid des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts oder aber durch Abschreibungsentscheid wegen Gegenstandslosigkeit oder infolge Rückzugs der Beschwerde bzw. Rücknahme der angefochtenen Verfügung durch die Vorinstanz (Art. 72 KESG i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VRPG, Art. 450d Abs. 2 ZGB).

2.Untersuchungsgrundsatz

40Gemäss Art. 446 Abs. 1 ZGB, der nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch für das Beschwerdeverfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht gilt²⁶, erforscht die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen. Damit gilt vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht der sog. un‑ beschränkte Untersuchungsgrundsatz²⁷. Dies bedeutet dreierlei²⁸:

1.Das Gericht darf dem Urteil sämtliche Tatsachen zugrunde legen, von

denen es Kenntnis erlangt. Es ist nicht an Tatsachenbehauptungen der Verfahrensbeteiligten gebunden, sondern darf und muss sich auch auf unbehauptete Sachumstände stützen.

2.Das Gericht darf sich nur auf Tatsachen stützen, deren Vorhandensein

es als bewiesen erachtet. Zugeständnisse der Parteien entbinden das Gericht nicht von einer Beweiserhebung (Prinzip der materiellen Wahrheit), wobei die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes eine antizipierte Beweiswürdigung nicht ausschliesst.

3.Das Gericht trifft die Beweisführungslast (subjektive Beweislast): Es er-

hebt die notwendigen Beweise von Amtes wegen, wobei es nicht an die Parteianträge gebunden ist.

41Keine Auswirkung hat die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes auf die Verteilung der objektiven Beweislast, weil auch die Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen ein positives Beweisergebnis nicht zu gewährleisten vermag und Beweislosigkeit nicht ausschliesst. Die Folgen der Beweislosigkeit einer rechtserheblichen Tatsache trägt auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes derjenige Verfahrensbeteiligte, der nach der Beweislastregel von Art. 8 ZGB objektiv beweisbelastet ist²⁹.

42Die Geltung des unbeschränkten Untersuchungsgrundsatzes bedeutet sodann, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht alle seine Möglichkeiten auszuschöpfen hat, um seinem Urteil einen der materiellen Wahrheit entsprechenden Sachverhalt zugrunde zu legen. Es hat mithin die Pflicht, jede Sachverhaltsabklärung zu treffen, die nötig oder geeignet ist, den massgebenden Sachverhalt zu erstellen³⁰. Immerhin sind die Verfahrensbeteiligten gehalten, das Gericht aus ihrer Sicht über den Sachverhalt zu orientieren und die verfügbaren Beweismittel zu nennen³¹. Dessen ungeachtet hat das Gericht auf jeden Fall alles zu lesen bzw. zu würdigen, was in den Akten liegt. Dies gilt insb. dann, wenn die Unterlagen geradezu selbsterklärend sind und keinen Interpretationsspielraum offenlassen³².

43Eine Mitwirkungspflicht ist auch in Art. 448 Abs. 1 ZGB geregelt: Sowohl die am Verfahren beteiligten Personen als auch Dritte sind zur Mitwirkung — S. 15 —bei der Abklärung des Sachverhalts verpflichtet. Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht trifft die zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlichen Anordnungen. Nötigenfalls ordnet es die zwangsweise Durchsetzung der Mitwirkungspflicht an. Dieser bundesrechtliche Mitwirkungsstandard wird in Art. 71 lit. b KESG i.V.m. Art. 50 KESG kantonalrechtlich konkretisiert: Die Mitwirkungspflicht umfasst danach namentlich die Erteilung der erforderlichen Auskünfte (Abs. 1 lit. a), die Herausgabe von Urkunden (Abs. 1 lit. b) und die Duldung von ärztlichen Untersuchungen sowie von behördlichen Durchsuchungen und Augenscheinen (Abs. 1 lit. c)³³. Verweigern die Verfahrensbeteiligten oder Dritte die Mitwirkung, so kann das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit die zwangsweise Durchsetzung der Mitwirkungspflicht anordnen (Abs. 2 lit. a), polizeiliche Hilfe in Anspruch nehmen (Abs. 2 lit. b) oder eine Ordnungsbusse bis CHF 5’000 anordnen (Abs. 2 lit. c)³⁴.

44Ärztinnen und Ärzte, Zahnärztinnen und Zahnärzte, Apothekerinnen und Apotheker und Hebammen sowie ihre Hilfspersonen sind nur dann zur Mitwirkung verpflichtet, wenn die geheimnisberechtigte Person sie dazu ermächtigt oder die vorgesetzte Stelle sie auf Gesuch des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts vom Berufsgeheimnis entbunden hat (Art. 448 Abs. 2 ZGB). Nicht zur Mitwirkung verpflichtet sind Geistliche, Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, Verteidigerinnen und Verteidiger, Mediatorinnen und Mediatoren sowie ehemalige Beiständinnen und Beistände, die für das Verfahren ernannt wurden (Art. 448 Abs. 3 ZGB). Verwaltungsbehörden und Gerichte geben die notwendigen Akten heraus, erstatten Bericht und erteilen Auskünfte, soweit nicht schutzwürdige Interessen entgegenstehen (Art. 448 Abs. 4 ZGB).

45Der unbeschränkte Untersuchungsgrundsatz bewirkt eine Durchbrechung des numerus clausus der Beweismittel: Es gilt der sog. Freibeweis, d.h., das Gericht kann auch Beweismittel berücksichtigen, die nicht in den nach Art. 19 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit dem Beweisrecht der ZPO vorgeschriebenen Formen erhoben worden sind (z.B. informelle Aufzeichnungen von Gesprächen, die nicht in Form einer Zeugeneinvernahme oder einer Parteibefragung — S. 16 —durchgeführt worden sind³⁵, oder informelle Besichtigungen bzw. Besuche, die nicht nach den Regeln des Augenscheins stattgefunden haben)³⁶.

46Art. 446 Abs. 2 Satz 2 ZGB sieht schliesslich vor, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht auch eine geeignete Person oder Stelle, z.B. einen Sozialdienst oder eine Erziehungsberatungsstelle, mit Abklärungen beauf- tragen kann. Eine gewisse Einschränkung aus prozessökonomischen Gründen enthält Art. 446 Abs. 2 Satz 3 ZGB, wonach ein Gutachten einer sachverständigen Person nur «nötigenfalls» anzuordnen ist. Sind die notwendigen Fachkenntnisse im Spruchkörper des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts aufgrund des Beizugs geeigneter Fachrichterinnen oder Fachrichter vorhanden, erübrigt sich die Einholung eines Gutachtens.

47Zur Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes schreitet das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht erst dann, wenn in der Beschwerdeschrift Sachverhaltsbeanstandungen vorgetragen werden bzw. geradezu offensichtliche Sachverhaltsmängel vorliegen³⁷.

3.Offizialgrundsatz

48Bundesrechtlich vorgeschrieben ist im Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht auch der Offizialgrundsatz, wonach dieses nicht an die Anträge der am Verfahren beteiligten Personen gebunden ist (Art. 446 Abs. 3 ZGB; kantonalrechtlich wiederholt in Art. 69 Abs. 2 Satz 1 KESG)³⁸. Wo der Offizialgrundsatz gilt, haben die Parteien keine Verfügungsmacht über den Prozessgegenstand³⁹. Es gelten folgende Regeln⁴⁰:

1.Das Gericht kann im Urteilsdispositiv Anordnungen treffen, die nicht

von entsprechenden Parteianträgen gedeckt sind.

2.Die Parteien können nicht bewirken, dass das Gericht das Verfahren

durch Vergleich beendet.

49Die erste Regel bedeutet, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht den angefochtenen Entscheid auch zuungunsten der beschwerdeführenden Partei abändern darf (reformatio in peius)⁴¹. Immerhin ist die Beschwerdeführerin diesfalls darüber vorgängig zu orientieren, damit sie ihre Beschwerde zurückziehen und den in Aussicht stehenden ungünstigen Entscheid abwenden kann⁴². Beschwerdeanträge sowie Entscheide des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts dürfen trotz Anwendung des Offizialgrundsatzes sodann nicht über das hinausgehen, was thematisch Gegenstand des ange‑ fochtenen Entscheids bildet. Denn der Streit- bzw. Rechtsmittelgegenstand vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht ist thematisch immer auf den angefochtenen Entscheid beschränkt. Dies ergibt sich bundesrechtlich auch aus dem Grundsatz der double instance nach Art. 75 Abs. 2 BGG, wonach jeder Streitgegenstand zwei kantonale Instanzen durchlaufen muss, bevor er dem Bundesgericht unterbreitet werden kann⁴³. Wenn das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht einen Antrag beurteilen würde, der sich thematisch ausserhalb dessen bewegt, was die Vorinstanz beurteilt hat, bzw. eine entsprechende Anordnung treffen würde, so würde es diesen Grundsatz verletzen⁴⁴.

50Die zweite Regel bedeutet, dass die beschwerdeführende Partei und eine allfällige Beschwerdegegnerin bzw. die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde es nicht in der Hand haben, das Beschwerdeverfahren durch gegenseitige Zugeständnisse, also durch Vereinbarung eines Vergleichs zum Abschluss zu bringen. Faktisch können sich die Parteien aber durchaus einigen und ihren Einigungsvorschlag dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht zur Genehmigung unterbreiten. Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht prüft diesfalls den Vorschlag zwischen den Parteien bzw. zwischen — S. 18 —der Partei und der Vorinstanz darauf hin, ob sie diesen zum Entscheidinhalt erheben kann. Wenn ja, genehmigt es den Einigungsvorschlag und erhebt diesen zum Beschwerdeentscheid⁴⁵.

51Jederzeit möglich ist ein Beschwerderückzug bzw. die Rücknahme der angefochtenen Verfügung durch die Vorinstanz während laufender Vernehmlassungsfrist (Art. 72 KESG i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VRPG und Art. 71 VRPG, Art. 450d Abs. 2 ZGB)⁴⁶.

4.Anspruch auf rechtliches Gehör

52Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK und findet in sämtlichen Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht uneingeschränkt Anwendung. Der Grundsatz gilt freilich nur für die Beschwerdeführer- und Beschwerdegegnerschaft sowie die (sich nicht als Rechtsmittelpartei konstituierende) betroffene Person, nicht aber für Mitbeteiligte und schon gar nicht für die Vorinstanz⁴⁷. Er umfasst folgende Teilgehalte: