Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

9.Ausstand und Ablehnung

9.1Allgemeines

100Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 5 Ziff. 3 f. und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 26 Abs. 1 KV). Für Verwaltungsbehörden (wie der KESB) folgt die Garantie der Unbefangenheit aus Art. 29 Abs. 1 BV.

101Die prozessrechtlichen Institute des Ausstandes resp. der Ablehnung sollen verhindern, dass eine Person am Erlass einer Verfügung oder eines Entscheides mitwirkt, die nicht hinreichend unabhängig bzw. unbefangen ist oder auch nur diesen Anschein erweckt¹²³. Die Ausstandspflicht bzw. das Mitwirkungsverbot bezieht sich auf alle Personen, die auf das Zustandekommen des Urteils Einfluss nehmen können und ist damit nicht nur auf die Gerichtsmitglieder beschränkt¹²⁴.

102Der Ausstand wird von dem zur Mitwirkung am Erlass einer Verfügung oder eines Entscheides vorgesehenen Gerichtsmitglied selber verlangt (Selbstablehnung). Demgegenüber wird die Ablehnung von einer am Verfahren beteiligten Person verlangt (Drittablehnung). Die beiden Institute unterscheiden sich nur im jeweiligen Akteur¹²⁵.

9.2Ausstands- und Ablehnungsgründe

103Die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 443 ff. ZGB) enthalten keine Regelungen zum Ausstand. Sinngemäss anwendbar sind deshalb die Bestimmungen der Zivilprozessordnung, soweit die Kantone nichts anderes bestimmen (Art. 450f ZGB).

Der Kanton Bern regelt das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden in den Art. 44 ff. KESG. Soweit dieses Gesetz keine abweichenden Bestimmungen enthält, findet das VRPG Anwendung (Art. 72 KESG). Das VRPG konkretisiert die obgenannten Grundsätze in dessen Art. 9 Abs. 1 und gewährleistet, dass keine Person am Verfahren mitwirkt, die am Ausgang ein persönliches Interesse haben könnte.

104Art. 9 Abs. 1 VRPG richtet sich an einzelne Personen, nicht an gesamte Behörden¹²⁶. Die «befangenen» Mitglieder des Gerichts dürfen sich weder an der Vorbereitung des Entscheids bzw. den Beratungen noch an der Entscheidfindung beteiligen¹²⁷. Die in Art. 9 Abs. 1 lit. a−f VRPG aufgeführten Gründe sind verbindlich und verpflichten jedes Gerichtsmitglied dazu, auch unabhängig von einem Gesuch in den Ausstand zu treten¹²⁸. Dessen ungeachtet müssen Ausstand und Ablehnung mit Zurückhaltung bejaht werden. Dies gründet insb. darin, dass die Parteien Anspruch darauf haben, dass sich die ordentlichen Rechtspflegeorgane ihres Anliegens annehmen¹²⁹.

105Die einzelnen Ausstands- und Ablehnungsgründe werden im Folgenden kurz skizziert:

106— Persönliches Interesse in der Sache (Art. 9 Abs. 1 lit. a VRPG): Ein persön-

liches Interesse kann sich aus direkter oder indirekter Betroffenheit ergeben und tatsächlicher oder rechtlicher Natur sein. Die betroffene Person muss durch den Ausgang des Verfahrens einen Nachteil von sich abwenden oder direkt einen praktischen Nutzen daraus ziehen können. Bei lediglich indirekter Betroffenheit (wenn eine Person bspw. Organ einer juristischen Person ist) muss das eigene Interesse mit einer gewissen Intensität tangiert sein¹³⁰.

107— Mitwirkung am Vorentscheid (lit. b): Durch diesen Grund wird ausge-

schlossen, dass ein Gerichtsmitglied bereits am vorinstanzlichen Verfahren mitgewirkt hat und damit im wahrsten Sinne des Wortes «vorbefasst» ist. Zwischenentscheide wie vorsorgliche Massnahmen oder die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie andere Entscheide über Teilfragen sind hiervon ebenso wenig erfasst, wie wenn sich ein — S. 36 —Gerichtsmitglied nach einer Rückweisung des Entscheids erneut mit der Sache befassen muss¹³¹. Dies steht jedoch stets unter dem Vorbehalt weiterer hinzutretender Gründe. Anders liegt hingegen der Fall, wenn eine Person im Spruchkörper des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts einen Fall beurteilen muss, in dem sie bereits als Behördenmitglied der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde mitgewirkt hat¹³². Hauptkriterium bildet im Einzelfall, ob sich die betroffene Gerichtsperson bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als unvorein- genommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lässt¹³³.

108— Verwandtschaft (lit. c): Wer mit einer Partei in gerader Linie oder in der

Seitenlinie bis dem dritten Grade (d.h. bis zum Verhältnis Tante/Nichte) verwandt oder verschwägert oder in einer Form von Lebensgemeinschaft verbunden ist bzw. war, ist ebenfalls zum Ausstand verpflichtet. Nicht explizit erwähnte Verwandtschafts- oder Näheverhältnisse wie bspw. enge Freundschaft können unter die Generalklausel von lit. f fallen¹³⁴.

109— Verlust der Amtsvoraussetzungen (lit. d): Wer bestimmten gesetzlichen

Erfordernissen eines Amtes verlustig geht, ist zum Ausstand verpflichtet. Die Grundsätze der Wählbarkeit bzw. die Anstellungsvoraussetzun- gen sind in Art. 67 Abs. 1 und 2 KV geregelt und für das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht in Art. 29 GSOG konkretisiert.

110— Parteivertretung (lit. e): Dieser Ausstandsgrund umfasst sämtliche (lau-

fenden) gesetzlichen, statutarischen oder vertraglichen Vertretungsverhältnisse und ist damit nicht auf die anwaltliche Vertretung beschränkt. Bei abgeschlossenen Vertretungsverhältnissen muss entweder die gleiche Sache betroffen sein oder es bedarf zur Bejahung der Befangenheit weiterer Gründe¹³⁵.

111— Andere Gründe (lit. f): Die Generalklausel in Art. 9 lit. f VRPG betrifft alle

Fälle, die von den obgenannten Gründen nicht direkt erfasst sind. Eine gleichlautende Bestimmung — ergänzt mit einer beispielhaften Aufzählung — findet sich in Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO. Dabei ist jeweils danach zu fragen, ob (objektive) Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Gerichtsmitglieds und/oder den Anschein — S. 37 —der Befangenheit zu erwecken¹³⁶. Dabei kommt es stets auf den jeweiligen Einzelfall an. Dessen ungeachtet hat die Rechtsprechung einige Fallgruppen herausgearbeitet. Die Befangenheit bzw. deren Anschein kann bspw. durch öffentliche Aussagen eine Person oder deren Zugehörigkeit zu einer Interessengruppe begründet werden. Häufig geben auch Freund- oder Feindschaften mit Parteien oder ihren Verbeiständungen zu Ausstandsbegehren Anlass¹³⁷.