Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

8.3Kosten und unentgeltliche Rechtspflege

In Verfahren betreffend den Kindes- und Erwachsenenschutz erhebt das 532 Bundesgericht grundsätzlich die ordentlichen Gerichtskosten862. Immerhin ist es ihm unbenommen, aufgrund der Umstände des Falles, etwa wenn die unterliegende Partei offensichtlich mittellos ist und dennoch kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt hat oder dieses aussichtslos ist863, nur reduzierte Kosten zu erheben oder auf die Kostenerhebung ganz zu verzichten864. Ist, was im Kindes- und Erwachsenenschutz häufig vorkommen 859 Nach der (neueren) Rechtsprechung liegt auch in der Regelung der elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kind bzw. allgemein der Eltern-Kind-Beziehung kein Gestaltungsurteil nach Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG (BGE 142 III 502 E. 2.7 S. 514; Verfügungen des Bundesgerichts 5A_844/2019 vom 18. November 2019 E. 3; 5A_883/2019 vom 6. November 2019; 5A_669/2019 und 5A_684/2019 vom 20. September 2019 E. 6; 5A_488/2017 vom 12. Juli 2017 E. 3; 5A_139/2017 vom 13. März 2017; 5A_284/2012 vom 8. Mai 2012; vgl. dagegen Urteile des Bundesgerichts 5A_638/2010 vom 10. November 2010 lit. C; 5A_645/2008 vom 27. August 2009 lit. D; 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 1; Verfügung des Bundesgerichts 5A_883/2017 vom 29. November 2017).

860 Art. 103 Abs. 3 BGG.

861 Verfügungen des Bundesgerichts 2C_878/2019 vom 15. November 2019 E. 1;

2C_789/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1; 2C_623/2019 vom 21. August 2019 E. 2.1.

862 Art. 65 Abs. 1–3 BGG und Art. 66 BGG; Tarif vom 31. März 2006 für die Gerichtsgebüh-

ren im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.110.210.1). Insbesondere gelangen nicht die reduzierten Ansätze nach Art. 65 Abs. 4 BGG zur Anwendung (Braconi [2019], S. 249).

863 Vgl. seiler (2015), N. 32 zu Art. 66 BGG.

864 Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG; vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_850/2018 vom 19. Novem-

ber 2018 E. 4; 5A_675/2017 vom 11. September 2017 E. 4. Dies ist insbesondere auch bei fürsorgerischen Unterbringungen häufig der Fall (vgl. etwa Urteile des Bundesgerichts 5A_10/2020 vom 8. Januar 2020 E. 5; 5A_1063/2019 vom 6. Januar 2020 E. 3; 5A_757/2018 vom 20. Mai 2019 E. 7).

wird, das Gemeinwesen am bundesgerichtlichen Verfahren beteiligt und unterliegt dieses, sind regelmässig keine Kosten zu erheben, da das in seinem amtlichen Wirkungskreis betroffene Gemeinwesen im Normalfall keine solchen trägt⁸⁶⁵. Im Gegenzug hat es keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung⁸⁶⁶, muss die betroffene Person im Unterliegensfall aber entschädigen⁸⁶⁷.

533Die beschwerdeführende Partei kann (auch) im Verfahren vor dem Bundesgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen⁸⁶⁸. Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint⁸⁶⁹. Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin⁸⁷⁰. Dabei kommen die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung, wie sie auch bei Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 117 ZPO gelten⁸⁷¹. Als bedürftig gilt demnach eine Person, wenn sie die Kosten des Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen der Familie erforderlich sind⁸⁷². Aussichtslos ist ein Rechtsbegehren, bei dem die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Nicht aussichtslos ist dagegen ein Begehren, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde⁸⁷³. Zur Wahrung der Rechte notwendig ist eine anwaltliche Vertretung, wenn die Interessen der Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Rechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung einer — S. 201 —Rechtsvertretung erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung einer unentgeltlichen Vertretung grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die gesuchstellende Person auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre⁸⁷⁴. Im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes dürfte regelmässig ein schwerer Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person drohen. So hat das Bundesgericht die anwaltliche Vertretung beispielsweise als notwendig qualifiziert beim Streit um die Errichtung einer Beistandschaft⁸⁷⁵, beim Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Unterbringung eines Kindes⁸⁷⁶ und beim Streit um eine Pflegekinderbewilligung⁸⁷⁷.

III.Subsidiäre Verfassungsbeschwerde

1.Anwendungsbereich

534Soweit gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid keine Beschwerde nach den Art. 72 ff. BGG erhoben werden kann, steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen⁸⁷⁸. Dabei ist zu betonen, dass die Verfassungsbeschwerde nach der gesetzlichen Systematik einzig dort zur Anwendung gelangt, wo die Einheitsbeschwerde durch das Gesetz für einen bestimmten Bereich ausgeschlossen ist (Art. 73, 79 und 83 ff. BGG) oder das Streitwerterfordernis nicht erfüllt wird (Art. 74 und 85 BGG)⁸⁷⁹. Sie kann nicht immer dann erhoben werden, wenn die Einheitsbeschwerde aus irgendeinem (anderen) Grund ausscheidet⁸⁸⁰. Die Angelegenheiten des Kindes- und Erwachsenenschutzes unterliegen grundsätzlich der Beschwerde in Zivilsachen⁸⁸¹. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist in diesem Bereich nur dort von Bedeutung, wo eine vermögensrechtliche Angelegenheit vorliegt und weder der Streitwert von CHF 30’0000 erreicht wird noch eine Rechtsfrage von — S. 202 —grundsätzlicher Bedeutung zu beurteilen ist⁸⁸². Folglich kommt der Verfassungsbeschwerde im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes keine grosse Bedeutung zu, womit nachfolgend einige wenige Hinweise zu diesem Rechtsmittel genügen müssen.

2.Ausgewählte Aspekte zur Verfassungsbeschwerde

535Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist allein gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig, wobei die Vorschriften der Beschwerde in Zivilsachen über die kantonalen Vorinstanzen sinngemäss zur Anwendung gelangen⁸⁸³. Sodann sind mit der Verfassungsbeschwerde dieselben (End-, Teil- und Zwischen-)Entscheide wie mit der Beschwerde in Zivilsachen anfechtbar⁸⁸⁴. Insoweit kann auf das vorstehend Ausgeführte⁸⁸⁵ verwiesen werden.

536Zur Verfassungsbeschwerde ist nach Art. 115 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Der Begriff des rechtlich geschützten Interesses ist eng an den für die Verfassungsbeschwerde vorgesehenen Beschwerdegrund der Verletzung verfassungsmässiger Rechte nach Art. 116 BGG geknüpft⁸⁸⁶. Zur Verfassungsbeschwerde legitimiert ist diejenige Person, der das verfassungsmässige Recht zusteht, dessen Verletzung sie rügt⁸⁸⁷. Bei der Anrufung spezifischer Verfassungsrech- te ergibt sich die Beschwerdelegitimation dabei aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt des als verletzt gerügten Verfassungsrechts⁸⁸⁸. Die beschwerdeführende Partei muss Trägerin des verfassungsmässigen Rechts sein⁸⁸⁹, womit die Geltendmachung der eine Drittperson betreffenden (Verfassungs-)Rechtsverletzung ausgeschlossen ist. Die der betroffenen Person nahestehenden Personen i.S.v. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB sind daher auch zur — S. 203 —Erhebung der Verfassungsbeschwerde nicht legitimiert⁸⁹⁰. Da mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann, kommen nach der Rechtsprechung die strengen Rügeerfordernisse von Art. 106 Abs. 2 BGG zum Tragen⁸⁹¹.

537Für das Bundesgericht ist der vom oberen kantonalen Gericht festgestellte Sachverhalt auch im Verfahren der subsidiären Verfassungsbeschwerde grundsätzlich verbindlich: Gemäss Art. 118 Abs. 1 BGG legt es seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Davon abweichen kann es nur, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts i.S.v. Art. 116 BGG zustande kam⁸⁹², wobei wiederum die qualifizierten Rügevoraussetzungen nach Art. 106 Abs. 2 BGG gelten⁸⁹³. Anders als bei der Beschwerde in Zivilsachen kann das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts damit nicht korrigie- ren, wenn sie unter Verletzung einer Gesetzesbestimmung zustande gekommen ist⁸⁹⁴. Weitergehend gelten für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde die Bestimmungen zur Beschwerde in Zivilsachen⁸⁹⁵.

IV.Beschwerden gegen Entscheide betreffend die fürsorgerische Unterbringung

538Auch Entscheide über eine fürsorgerische Unterbringung⁸⁹⁶ betreffen öffentlich-rechtliche Angelegenheiten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht nach Art. 76 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG⁸⁹⁷. Im wohl häufigsten Fall, in dem die Unterbringung als solche strittig ist, liegt eine nicht vermögensrechtliche — S. 204 —Streitigkeit vor und schliesst der angefochtene Entscheid das kantonale Verfahren ab, womit die Beschwerde in Zivilsachen das zutreffende Rechtsmittel ist⁸⁹⁸. Eine rein vermögensrechtliche Streitigkeit ist demgegenüber gegeben, wo vor Bundesgericht wie vor der letzten kantonalen Instanz einzig die Kosten der Unterbringung strittig sind⁸⁹⁹. Diesfalls hängt die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen vom Erreichen des Streitwerts nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG⁹⁰⁰ ab bzw. davon, ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Ist beides nicht der Fall, ist die beschwerdeführende Person auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde verwiesen.

539Hinsichtlich der Voraussetzungen und des Beschwerdeverfahrens gilt auch im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung grundsätzlich das hier- vor zur Beschwerde in Zivilsachen bzw. zur subsidiären Verfassungsbeschwerde Ausgeführte. Namentlich haben Beschwerden den dargestellten Anforderungen an die Begründung zu genügen⁹⁰¹. Dabei ist auch bei Unterbringungen zu beachten, dass den kantonalen Instanzen nach der Rechtsprechung ein weiter Ermessensspielraum zukommt⁹⁰². Immerhin hat das Bundesgericht, wenn auch in einem einzelrichterlichen Entscheid, festgehalten, es seien im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung an Laieneingaben «keine überspannten Begründungsanforderungen» zu stellen. Die beschwerdeführende Person müsse sich aber wenigstens ansatzweise mit dem angefochtenen Entscheid befassen und «Fingerzeige» geben, inwiefern dieser Recht verletzen solle⁹⁰³.

540In der Praxis stellt sich sodann immer wieder das Problem, dass die strittige fürsorgerische Unterbringung bereits aufgehoben ist, wenn das Bundesgericht angerufen wird, oder dass sie während des bundesgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird. In diesen Fällen fehlt es an dem für die Beschwerdeführung vorausgesetzten aktuellen und praktischen (schutzwürdigen) Interesse nach Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG⁹⁰⁴, das auch bei Beschwerden gegen Entscheide über eine fürsorgerische Unterbringung gegeben sein muss⁹⁰⁵. Das Bundesgericht tritt diesfalls auf die Beschwerde nicht ein oder schreibt das Verfahren als gegenstandslos geworden ab⁹⁰⁶. Ausnahmsweise verzichtet es jedoch auf das Erfordernis eines aktuellen und praktischen Interesses, wenn die gerügte Rechtsverletzung sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (sog. virtuelles Interesse)⁹⁰⁷. Gerade bei nur für einen begrenzten Zeitraum angeordneten fürsorgerischen Unterbringungen kann ein derartiges virtuelles Interesse an der Beschwerdeführung bestehen⁹⁰⁸. Es fehlt allerdings etwa, wenn nach der Entlassung aus einer Klinik nur noch das die ursprüngliche Unterbringung rechtfertigende Gutachten überprüft werden soll⁹⁰⁹ oder wenn nicht zu erwarten ist, dass erneut eine Unterbringung aufgrund derselben oder vergleichbarer Geschehnisse erfolgen wird⁹¹⁰. Auch kann auf diesem Weg nicht die Feststellung der Wiederrechtlichkeit der Unterbringung im Hinblick auf eine spätere Genugtuung verlangt werden⁹¹¹. Das Vorliegen eines virtuellen Interesses ist in der Beschwerde begründet darzulegen⁹¹².

sui generis ist ein Verein, der sich der Förderung des freien Zugangs zu juristischer Literatur, Gerichtsurteilen, Behördenentscheidungen und Gesetzes- materialien verschrieben hat. Unter dem Label sui generis erscheint seit 2014 eine juristische Open-Access-Fachzeitschrift. 2019 erfolgte die Gründung des sui generis Verlags.

sui generis Buchreihe

herausgegeben von Daniel Hürlimann und Marc Thommen

In dieser Reihe werden juristische Dissertationen und Habilitationen sowie Lehrbücher und Fachpublikationen einem breiten Publikum zugänglich gemacht. Die Bücher dieser Reihe erscheinen als gedruckte Werke und online. Die digitale Version ist weltweit kostenlos zugänglich (Open Access). Die Urheberrechte verbleiben bei den AutorInnen; die Werke werden unter einer Creative-Commons-Lizenz veröffentlicht.

Bisher in der sui generis Reihe erschienen:

001— Monika Simmler: Normstabilisierung und Schuldvorwurf

002 — Marc Thommen: Introduction to Swiss Law

003 — Silvio Hänsenberger: Die zivilrechtliche Haftung für autonome Drohnen unter Einbezug von Zulassungs- und Betriebsvorschriften 004 — Mais A.M. Qandeel: Enforcing Human Rights of Palestinians in the Occupied Territory 005 — Moritz Oehen: Der Strafkläger im Strafbefehls- und im abgekürzten Verfahren 006 — Jens Lehne: Crisis at the WTO: Is the Blocking of Appointments to the WTO Appellate Body by the United States Legally Justified? 007 — Lorenz Garland: Waffengleichheit im Vorverfahren 008 — Christoph Urwyler: Die Praxis der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug 009 — Dominik Elser: Die privatisierte Erfüllung staatlicher Aufgaben 010 — David Henseler: Datenschutz bei drohnengestützter Datenbearbeitung durch Private 011 — Lorenz Raess: Court Assistance in the Taking of Evidence in International Arbitration 012 — Christoph Hurni / Christian Josi / Lorenz Sieber: Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht — S. 208 —Dieses Werk ist erschienen in der Reihe sui generis, herausgegeben von Daniel Hürlimann und Marc Thommen.

1.Auflage 26. November 2020

© 2020 Christoph Hurni, Christian Josi, Lorenz Sieber

Dieses Werk wurde unter einer Creative Commons Lizenz als Open Access veröffentlicht, die bei Weiterverwendung nur die Nennung des Urhebers erfordert (CC BY 4.0 — https://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

ISBN: 978–3–907297–12–4

DOI: 10.38107/012

Korrektorat: Christoph Meyer

Gestaltung: Müller+Hess, Basel

Illustration auf dem Umschlag: Daniel Peier

Druck: Ebner & Spiegel, Ulm

www.suigeneris-verlag.ch

DAS VERFAH

VOR DEM BE

UND ERWAC

SCHUTZGER

Im Kanton Bern nimmt das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht die Aufgaben der gerichtlichen Beschwerdeinstanz in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen wahr. Es bildet einen Teil der Zivilabteilung des Obergerichts und ist mit Oberrichterinnen und Oberrichtern wie auch mit Fachrichterinnen und Fachrichtern besetzt. Das Verfahren vor diesem Fachgericht ist geprägt von einem Rechtsquellenpluralismus: Eine bundesrechtliche Rumpfordnung im Schweizerischen Zivilgesetzbuch wird konkretisiert durch eine kantonale Spezialverfahrensordnung, die wiederum lückenfüllend auf den allgemeinen Verwaltungsprozess des Kantons Bern verweist. Das vorliegende Werk stellt das Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht systematisch dar und soll sowohl den Rechtssuchenden, den Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten als auch den Mitgliedern des Gerichts bei prozessualen Fragen als Orientierung dienen.

sui generis

ISBN 978–3–907297–12–4

DOI 10.38107/012