Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

9.3Zuständigkeit und Verfahren

112Die Zuständigkeit und das Verfahren sind in Art. 9 Abs. 2 VRPG geregelt. Über Ablehnungsbegehren oder bestrittene Ausstandsfragen entscheidet grundsätzlich die zuständige Rechtsmittelbehörde. Sind Mitglieder der Kollegial- behörde (Referent, weitere Gerichtsmitglieder oder Fachrichter) betroffen, entscheiden die restlichen Mitglieder unter Ausschluss der Betroffenen. Sind andere Mitarbeiter, wie bspw. der Gerichtsschreiber oder die Gerichtsschreiberin, betroffen, entscheidet die vorgesetzte Stelle (im Falle eines Gerichtsschreibers oder einer Gerichtsschreiberin die Generalsekretärin oder der Generalsekretär des Obergerichts als administrativ vorgesetzte Person gemäss Art. 36 Abs. 3 OrR OG).

9.4Ablehnungsgesuch und Folgen der Verletzung der Ausstandsvorschriften

113Für das Gesuch und die Folgen der Verletzung der Ausstandsvorschriften sind die Vorschriften der ZPO anwendbar (Art. 9 Abs. 5 VRPG i.V.m. Art. 47 ff. ZPO).

114Ausstandsgründe sind nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und des Rechtsmissbrauchsverbots grundsätzlich unverzüglich und sofort nach deren Entdeckung bzw. Kenntnisnahme geltend zu machen, wobei die — S. 38 —Glaubhaftmachung genügt (Art. 9 Abs. 5 VPRG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 ZPO¹³⁸). Im Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht ist dies bspw. der Fall, sobald der Spruchkörper aus einer verfahrensleitenden Verfügung ersichtlich ist¹³⁹. Erkennt ein Gerichtsmitglied selbst, dass es (möglicherweise) befangen ist, hat es dies gegenüber dem Gericht offenzulegen oder bei Offensichtlichkeit von sich aus in den Ausstand zu treten¹⁴⁰.

115In der Praxis sind es regelmässig die Parteien, die eine Befangenheit geltend machen. Die Ablehnung eines Gerichtsmitglieds hat mittels begründeten Gesuchs zu erfolgen, da ohne Begründung keine Glaubhaftmachung erfolgen kann. Ungenügend ist auch eine pauschale Ablehnung des ganzen Gerichts¹⁴¹. Zudem kann ein zu langes Zuwarten zur Verwirkung des Anspruchs führen¹⁴².

116Die betroffene Person nimmt zum Gesuch Stellung (Art. 49 Abs. 2 ZPO). Bei offensichtlicher Unzulässigkeit des Gesuchs oder bei Rechtsmissbräuchlichkeit kann auf das Einholen einer Stellungnahme verzichtet werden¹⁴³. Die Gegenpartei braucht hingegen nicht angehört zu werden (Art. 9 Abs. 5 VRPG). Über die Ausstandsfrage wird grundsätzlich ein anfechtbarer Zwischenentscheid gefällt (Art. 61 Abs. 1 VRPG), der sofort vor Bundesgericht angefochten werden kann und muss (Art. 92 BGG).

IV.Zuständigkeit des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts

1.Sachliche, örtliche und internationale Zuständigkeit

117Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht des Obergerichts des Kantons Bern ist sachlich zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 65 KESG und Art. 66 lit. a KESG).

118In örtlicher Hinsicht ist das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide von Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden — S. 39 —aus dem Kanton Bern zuständig, d.h., Entscheide ausser- kantonaler Behörden können nicht mit Rechtsmittel an das Berner Obergericht weitergezogen werden, auch wenn eine Person mit Wohnsitz im Kanton Bern zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert sein sollte.

119In grenzüberschreitenden Kindesschutzfällen stellt sich regelmässig die Frage nach der internationalen Zuständigkeit: Beim Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat des HKsÜ sind — vorbehältlich des Art. 7 des Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ; SR 0.211.231.011) — die Behörden des Staates am neuen gewöhnlichen Aufenthalt zuständig (Art. 5 Abs. 2 HKsÜ). Das hängige Verfahren in der Schweiz wird mit dem tatsächlichen Wegzug des Kindes gegenstandslos¹⁴⁴.

2.Funktionelle Zuständigkeit

2.1Dreierbesetzung

120Unter funktioneller Zuständigkeit versteht die Verfahrenslehre einerseits die Zuständigkeit eines Gerichts im Rahmen des Instanzenzugs, andererseits aber auch die Aufgabenverteilung auf die einzelnen Gerichtspersonen innerhalb eines sachlich zuständigen Gerichts¹⁴⁵. Funktionell zuständig zur Beurteilung von Beschwerden ist am Kindes- und Erwachsenenschutzgericht in der Regel ein Spruchkörper bestehend aus drei Richterinnen und Richtern, davon eine Oberrichterin bzw. ein Oberrichter und zwei Fachrichterinnen bzw. Fachrichter (Art. 45 Abs. 3 Satz 1 GSOG). Die Fallzuteilung und Spruchkörperbesetzung, einschliesslich der Bestimmung der Instruktionsrichterin oder des Instruktionsrichters, erfolgt dabei durch die Abteilungspräsidentin oder den Abteilungspräsidenten (Art. 44 Abs. 1 GSOG), wobei dies in der Praxis mittels einer durch die Gerichtskanzlei bewirtschafteten Excel-Tabelle automatisch und unter Berücksichtigung des Belastungsausgleichs vorgenommen wird.

121Der Beizug von Fachrichterinnen und Fachrichtern in der gerichtlichen Beschwerdeinstanz ist eine Berner Spezialität. Diese werden wie die ordentlichen Oberrichterinnen und Oberrichter durch den Grossen Rat des Kantons Bern gewählt. Die Justizkommission hat hierzu Anforderungsprofile erstellt (Art. 47 Abs. 1 des Reglements der Justizkommission vom 28. Februar 2018). Fachrichterinnen und Fachrichter des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts müssen eine hinreichende Ausbildung und Berufserfahrung in den Bereichen Medizin, Psychologie, Soziale Arbeit oder Pädagogik (Universitäts- — S. 40 —oder Fachhochschulabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung) sowie Erfahrung in der Behandlung oder Betreuung psychisch Kranker, Suchtkranker, betagter Menschen oder verhaltensschwieriger Kinder, Jugendlicher und Erwachsener aufweisen. Der Beizug von Fachrichterinnen und Fachrichtern garantiert, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht ebenfalls über das interdisziplinäre Fachwissen verfügt, wie es die Vorinstanzen, also die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden, tun¹⁴⁶. Dies ist nach Auffassung der vorberatenden Kommission gerechtfertigt, da das Gericht den Sachverhalt frei prüfen und je nach Ausgang des Verfahrens einen neuen Entscheid in der Sache treffen muss¹⁴⁷.

122Das Gesetz sieht in Art. 45 Abs. 3 Satz 2 GSOG freilich vor, dass der Beizug von Fachrichterinnen und Fachrichtern dann nicht notwendig ist, wenn der Sachverhalt erstellt ist oder sich keine fachspezifischen Fragen stellen. Gemeint sind dabei ausweislich der Materialien namentlich Fälle, in denen sich vorwiegend prozessrechtliche Fragen stellen¹⁴⁸. In der Praxis wird auf den Beizug von Fachrichterinnen und Fachrichtern aber auch dann verzichtet, wenn sich vorwiegend materiellrechtliche Fragen stellen und die Ermittlung des Sachverhalts und die Ermessensausübung kein spezifisches medizini- sches, psychologisches, pädagogisches oder sozialarbeiterisches Fachwissen erheischen. Dies führt dazu, dass ausserhalb des Bereichs der fürsorgerischen Unterbringungen die Mehrheit der Beschwerden ohne Beizug von Fachrichterinnen und Fachrichtern, also in Besetzungen von drei hauptamtlichen Oberrichterinnen und Oberrichtern, entschieden wird (Art. 45 Abs. 3 lit. b GSOG).