Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

7.Verfahrensdisziplin

7.1Nichteintreten auf querulatorische und rechtsmissbräuchliche Eingaben

250Nach Art. 72 KESG finden auch auf das Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht die Bestimmungen des VRPG über die Verfahrensdisziplin Anwendung. Wichtigste Norm ist dabei Art. 45 VRPG, wonach auf Eingaben, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, nicht eingetreten wird.

251Als querulatorisch werden Eingaben bezeichnet, die auf eine psychisch krankhafte Persönlichkeitsentwicklung zurückzuführen sind und mit denen eine übertriebene, in keinem angemessenen Verhältnis zum erreichbaren Ziel stehende Durchsetzung von vermeintlichen Rechtsansprüchen angestrebt wird. Querulanz darf nicht leichthin angenommen werden. Insb. darf nicht schon eine hartnäckige und rücksichtslose Rechtsverfolgung als querulatorisch bezeichnet werden. Vielmehr muss die Urteilsunfähigkeit bezogen auf das Verfahren zweifelsfrei feststehen, was in der Regel ein medizinisches Gutachten voraussetzt, im Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht aber auch durch die Fachrichter beurteilt werden kann. Kein Gutachten ist sodann erforderlich, wenn jemand durch zahlreiche, völlig unvernünftige (z.B. nicht sachbezogene) und deshalb auch zumeist erfolglose Verfahrensvorkehren während einer längeren Zeitspanne aufgezeigt hat, dass ihm die zur Wahrung von Verfahrensrechten gebotene Urteilsfähigkeit abgeht. Das Nichteintreten wegen querulatorischer Prozessführung ist im Allgemeinen zunächst anzudrohen und erst dann zu verfügen, wenn die Warnung wirkungslos geblieben ist. Damit ist auch das rechtliche Gehör gewahrt³⁴⁰.

252Rechtsmissbrauch darf im Zusammenhang mit dem Ausüben von Verfahrensrechten ebenfalls nur mit Zurückhaltung und unter Umständen angenommen werden, die keinerlei Zweifel erlauben. Das Ausschöpfen des Instanzenzuges ist erlaubt, auch wenn ein Rechtsmittel als aussichtslos erscheint. Von Rechtsmissbrauch muss aber gesprochen werden, wenn jemand geradezu trölerisch Verfahrensrechte ausübt, d.h. auf reinen Zeitgewinn und nicht auf den Schutz berechtigter Interessen bedacht ist. Rechtsmissbräuchliches Vorgehen muss sich im Weiteren vorwerfen lassen, wer unbekümmert um ein konkretes Rechtsschutzinteresse nach Möglichkeit jedes Rechtsmittel und jeden konkreten Rechtsbehelf ergreift mit dem Ziel, ein Verfahren zu blockieren, obwohl ein Erfolg oder ein Teilerfolg in der Sache — S. 80 —als ausgeschlossen erscheint. Rechtsmissbräuchlich sind ferner prozessuale Vorkehren, die darauf abzielen, eine Behörde zu schikanieren oder zu lähmen (Eingaben in grosser Zahl oder ohne ersichtlichen Nutzen; Unterbreiten von zahlreichen Begehren oder Vorhaben zur Prüfung, die gar nicht umge- setzt oder ausgeführt werden können). Weiter sind prozessuale Handlungen rechtsmissbräuchlich, die offenkundig nur den Zweck haben, einer anderen Person zu schaden. Solche und ähnliche Vorkehren fallen unter den Begriff der mutwilligen Verfahrensausübung³⁴¹.

7.2Ordnungsbusse bei mutwilligem Prozessieren

253Nach Art. 46 VRPG kann der Instruktionsrichter eine Person, die mutwillig prozessiert, im Verfahren Sitte und Anstand verletzt oder den Geschäftsgang stört, mit einer Ordnungsbusse bis zu CHF 1’000, bei Rückfall bis zu CHF 3’000, bestrafen. Eine solche Ordnungsbusse muss zunächst angedroht werden³⁴².

7.3Sitzungspolizeiliche Massnahmen

254Nach Art. 47 VRPG können Personen, die eine Verhandlung stören, Anordnungen nicht befolgen oder ohne Bewilligung Bild- oder Tonaufzeichnungen machen, durch die Instruktionsrichterin von der Verhandlung — nötigenfalls mit Hilfe der Polizei — weggewiesen und mit einer Ordnungsbusse belegt werden. Für die Höhe der Busse gilt Art. 46 VRPG sinngemäss.

7.4Verbot des Berichtens

255Gemäss Art. 48 VRPG ist es dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht untersagt, ausserhalb des Verfahrens eine bei ihm hängige Angelegenheit mit einer Partei, ihrer Vertreterin oder ihrem Vertreter zu besprechen. Eine Missachtung dieses Verbots des Berichtens ist unvereinbar mit dem Prinzip der Waffengleichheit und verstösst gegen das Fairnessgebot. Die Folge ist, dass das fehlbare Gerichtsmitglied als befangen abgelehnt werden kann³⁴³.

256Kein verpöntes Berichten, sondern Ausübung der Prozessleitung ist hingegen die Kontaktierung einer Partei zum Zwecke der Verfahrensorganisation, sofern dieser Kontakt etwa durch ein Schreiben, eine E-Mail oder Aktennotiz (bei einem Telefongespräch) förmlich dokumentiert und diese Dokumentation in den Verfahrensakten abgelegt wird.

VIII.Beschwerdeverhandlung

1.Anspruch auf Durchführung einer Hauptverhandlung

257Zur Frage des Anspruchs auf Durchführung einer Hauptverhandlung äussert sich das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht wie folgt:

258«Art. 68 KESG steht unter der Marginalie ‹Öffentlichkeit›. Abs. 1 sieht vor, dass das Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht nicht öffentlich ist. Gemäss Abs. 2 ordnet das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht jedoch auf Antrag einer verfahrensbeteiligten Person eine öffentliche Verhandlung an, sofern nicht überwiegende Interessen entgegenstehen. Obwohl es der (deutsche) Wortlaut nahe legt, lässt sich aus dieser Norm nun freilich kein kantonalrechtlicher Anspruch auf Durchführung einer Parteiverhandlung ableiten: Wie sich aus der Marginalie schliessen lässt, regelt Art. 68 KESG — ähnlich wie etwa Art. 54 ZPO, der unter der Marginalie ‚Öffentlichkeit des Verfahrens‘ steht — nämlich lediglich die Verfahrensöffentlichkeit, nicht aber einen Anspruch auf eine Parteiverhandlung (für Art. 54 ZPO vgl. Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, N. 12 zu Art. 54 ZPO). Art. 68 Abs. 2 KESG ist damit so zu verstehen, dass die Parteien die Öffentlichkeit der Verhandlung verlangen können, sofern eine solche seitens des Gerichts angeordnet wird; nicht aber die Anordnung einer Verhandlung als solche. Genau dies ergibt sich auch aus der französischen Fassung von Art. 68 Abs. 2 KESG: ‚A la demande d’une personne participant à la procédure, le Tribunal de la protection de l’enfant et de l’adulte ordonne la publicité des débats, pour autant qu’aucun intérêt prépondérant ne s’y oppose.‘ Von einem Anspruch auf eine Verhandlung ist in der französischen Fassung keine Rede, sondern nur von der Anordnung der Verhandlungsöffentlichkeit — sofern eine Verhandlung stattfindet. Dies folgt auch aus dem Vortrag KESG, wo ausgeführt wird, dass gemäss Art. 68 Abs. 2 KESG in Abweichung vom Grundsatz der Nichtöffentlichkeit ‚die Öffentlichkeit … dennoch (ausnahmsweise) zugelassen werden könne‘. Es ist mithin nur von der Verfahrensöffentlichkeit als solcher die Rede, nicht hingegen von einer Pflicht zur Durchführung einer Parteiverhandlung. Die Verfahrensöffentlichkeit garantiert einzig, dass eine Verhandlung grundsätzlich öffentlich sein muss, falls eine solche überhaupt stattfindet (BGE 128 I 288 E. 2.3−2.6). Auch aus Bundesrecht, namentlich aus der Bundesverfassung, lässt sich kein Anspruch auf Durchführung einer Parteiverhandlung ableiten (BGE 128 I 288 E. 2.3−2.6). Demgegenüber sieht Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK grundsätzlich ein Recht auf eine öffentliche Verhandlung vor, sofern nicht Umstände vorliegen, welche ausnahmsweise das Ab-

sehen von einer Verhandlung rechtfertigen (BGE 142 I 188 E. 3.1.1 m.H. auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Urteil Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3. Februar 2011 § 43: ‚[T] he right to a public hearing under Article 6 entails an entitlement to an «oral hearing» unless there are exceptional circumstances that justify dispensing with such a hearing‘). Eine Reihe von Gründen, aus welchen keine öffentliche Verhandlung durchgeführt werden muss, ergibt sich insbesondere unmittelbar aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK: ‚Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder — soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält — wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.‘ Familienrechtliche Angelegenheiten, in denen sich Familienmitglieder, jedenfalls aber Private gegenüberstehen, fallen grundsätzlich in die Kategorie ‚Schutz des Privatlebens der Prozessparteien‘ (BGE 142 I 188 E. 3.1.1 S. 191 m.H. auf die Urteile des EGMR B. und P. gegen Vereinigtes Königreich Nr. 36337/97 und Nr. 35974/97 vom 24. April 2001 § 38). Geht es hingegen um eine familienrechtliche Angelegenheit i.w.S., in welcher sich nicht Private gegenüberstehen, sondern der Staat und ein Privater, wie dies bei einem Obhutsentzug und der Fremdplatzierung eines Kindes der Fall ist, kann die Öffentlichkeit nicht pauschal unter Hinweis auf den ‚Schutz des Privatlebens‘ ausgeschlossen werden; der Ausschluss bedarf einer besonderen Begründung (BGE 142 I 188 E. 3.1.1 S. 192 m.H. auf das Urteil des EGMR Moser gegen Österreich Nr. 12643/02 vom 21. September 2006 § 97: ‚Moreover, the case of B. and P. v. the United Kingdom concerned the parents’ dispute over a child’s residence, thus, a dispute between family members, i.e. individual parties. The present case concerns the transfer of custody of the first applicant’s son to a public institution, namely the Youth Welfare Office, thus, opposing an individual to the State. The Court considers that in this sphere, the reasons for excluding a case from public scrutiny must be subject to careful examination‘). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung la- gen besondere Gründe zum Verzicht auf eine öffentliche Verhandlung etwa in einem Fall vor, in dem es um die Fremdplatzierung gesundheitlich angeschlagener Kinder ging, die in ihrem Verhalten erhebliche Defizite aufwiesen, sich nicht altersgerecht entwickelt haben und schulischer Sondermassnahmen bedurften. Solche in ihrer Gesundheit und — S. 83 —Entwicklung beeinträchtigte Kinder hätten Anspruch auf Schutz vor der Öffentlichkeit, womit auch keine Pflicht zur Durchführung einer Verhandlung besteht (BGE 142 I 188 E. 3.1.2 S. 192). Nach der Rechtsprechung des EGMR besteht sodann ebenfalls keine Pflicht zur Durchführung einer Verhandlung in Fällen, in denen es um keine umstrittenen Sachverhaltselemente geht, die Fragen der Glaubwürdigkeit aufwerfen und deren Klärung eine Verhandlung notwendig macht, und die das Gericht vernünftigerweise nicht bereits gestützt auf die Parteieingaben und die Akten entscheiden kann (Urteil des EGMR Fröbrich gegen Deutschland, Nr. 23621/11 vom 16. März 2017 § 35: ‚The exceptional character of the circumstances that may justify dispensing with an oral hearing in proceedings concerning a «civil» right essentially comes down to the nature of the issues to be decided by the competent national court, not to the frequency of such situations […]. This does not mean that refusing to hold an oral hearing may be justified only in rare cases […]. The Court has accepted exceptional circumstances in cases where the proceedings concerned exclusively legal or highly technical questions […]. There may be proceedings in which an oral hearing may not be required: for example, where there are no issues of credibility or contested facts which necessitate a hearing and the courts may fairly and reasonably decide the case on the basis of the parties’ submissions and other written materials […]‘). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann von einer ausdrücklich beantragten öffentlichen Verhandlung schliesslich dann abgesehen werden, wenn der Antrag der Partei als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder sogar rechtsmissbräuchlich ist. Gleiches gilt, wenn sich ohne öffentliche Verhandlung mit hinreichender Zuverlässigkeit erkennen lässt, dass eine Beschwerde offensichtlich unbegründet oder unzulässig ist (BGE 136 I 279 E. 1 S. 281 m.H. auf BGE 122 V 47 E. 3b/ee und 3b/ff. S. 57 f.; vgl. zum Ganzen: Urteil 8C_338/2016 vom 21. November 2016 E. 1.2 m.H.).»³⁴⁴

259Gestützt auf diese Rechtsprechung, die eine gewisse Bestätigung in BGE 144 III 442 E. 2 S. 444 f. erfahren hat, besteht vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht nur in seltenen Fällen ein Anspruch auf Durchführung einer Hauptverhandlung.

2.Partei- oder Publikumsöffentlichkeit

260Wird eine Hauptverhandlung angesetzt, ist diese gemäss Art. 68 Abs. 1 KESG grundsätzlich lediglich partei- und nicht publikumsöffentlich. Auf Antrag einer verfahrensbeteiligten Person ordnet das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht aber die Publikumsöffentlichkeit an, sofern nicht überwiegende Interessen entgegenstehen. Unter diese Interessen fallen jene gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, also Interessen der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft, Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien etc.