Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

V.Einreichung

1.Frist

1.1Dauer

392Im Bereich der FU beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage seit Mitteilung des Entscheides. Das gilt sowohl für Beschwerden gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 450b Abs. 2 ZGB) als auch für solche gegen Anordnungen der Ärztinnen und Ärzte sowie der Einrichtungen (Art. 439 Abs. 2 ZGB).

393Soweit Anfechtungsobjekt die Anordnung einer Nachbetreuung oder am‑ bulanter Massnahmen gemäss Art. 437 ZGB i.V.m. Art. 32 und Art. 33 KESG bildet, gilt eine Frist von 30 Tagen, weil sowohl die Voraussetzungen als auch das Verfahren solcher Anordnungen sich allein nach kantonalem Recht richten⁴⁹³. Damit kommt aber gemäss Art. 72 KESG i.V.m. Art. 86 Abs. 2 und Art. 81 Abs. 1 VRPG die Beschwerdefrist von 30 Tagen zur Anwendung⁴⁹⁴.

394Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit gemäss Art. 438 i.V.m. Art. 383 ZGB können hingegen «jederzeit» angefochten werden (Art. 439 Abs. 2 Satz 2 ZGB). Die Anfechtung setzt allein voraus, dass die Massnahme im Zeitpunkt der Beschwerde noch andauert, ansonsten das Rechtsschutzinteresse entfällt. Nicht eine jederzeitige Anfechtungsmöglichkeit besteht hingegen für Entscheide über die Behandlung ohne Zustimmung gemäss Art. 434/435 ZGB. Diese sind entsprechend innert 10 Tagen seit Eröffnung anzufechten⁴⁹⁵, auch wenn die unterschiedliche Regelung nicht einleuchtet. Der Rechtsschutz ist dadurch sichergestellt, dass die betroffene Person nach Ablauf der Beschwerdefrist bei der Klinik jederzeit die Aufhebung der Behandlung verlangen und deren ablehnenden Entscheid anfechten kann⁴⁹⁶.

395Wird ein Kind in einer geschlossenen Einrichtung oder in einer psychiatrischen Klinik untergebracht, beträgt die Beschwerdefrist gemäss Art. 314b Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 450b Abs. 2 ZGB ebenfalls 10 Tage. Bei Heimplatzierun- gen kann sich die Abgrenzung zwischen einer geschlossenen und einer nicht geschlossenen Einrichtung im Einzelfall selbst für Rechtskundige als schwierig erweisen⁴⁹⁷. Aus einer unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung darf der betroffenen Person kein Rechtsnachteil erwachsen, weshalb auf die Beschwerde auch dann einzutreten ist, wenn sie nach Ablauf von zehn Tagen, aber innerhalb der nicht zutreffenden 30-tägigen Beschwerdefrist eingereicht worden ist.

1.2Fristenlauf

396Die Beschwerdefrist läuft gemäss Art. 439 Abs. 2, 450b Abs. 1 und Abs. 2 ZGB ab «Mitteilung» des Entscheids. Was unter Mitteilung zu verstehen ist, ist im ZGB vereinzelt geregelt:

—Die Zurückbehaltung freiwillig Eingetretener erfordert gemäss Art. 427

Abs. 3 ZGB allein eine schriftliche Rechtsmittelbelehrung. Die schriftliche Mitteilung des eigentlichen Entscheids ist nach dem Wortlaut nicht erforderlich. Es handelt sich somit um einen anfechtbaren behördlichen Realakt, der nicht in Verfügungsform gebracht werden muss⁴⁹⁸, nach gesetzlicher Vorschrift aber anfechtbar ist, worauf die betroffene Person mittels schriftlicher Rechtsmittelbelehrung hinzuweisen ist. Massgebend für den Fristenlauf ist die Mitteilung der Rechtsmittelbelehrung.

Warum hier der Gesetzgeber andere Formvorschriften aufgestellt hat als für die Anordnung der ärztlichen FU, wird aus der Botschaft nicht klar⁴⁹⁹. In der Praxis wird häufig ein ähnliches Formular verwendet wie für eine ärztliche FU, sodass der betroffenen Person auch die Anordnung selbst und eine Kurzbegründung eröffnet werden.

—Unterbringungsentscheide der Ärzte werden der betroffenen Person aus-

gehändigt (Art. 430 Abs. 4 ZGB). Die betroffene Person muss somit selbst ein Exemplar erhalten; die Zustellung an eine Vertretung genügt nicht, selbst wenn diese zur Entgegennahme behördlicher Anordnungen befugt ist⁵⁰⁰.

—Anordnungen betreffend Behandlung ohne Zustimmung werden gemäss

Art. 434 Abs. 2 ZGB schriftlich mitgeteilt. Massnahmen bei Notfällen gemäss Art. 435 ZGB müssen nicht schriftlich mitgeteilt werden, sind aber ebenfalls in der Krankengeschichte zu dokumentieren⁵⁰¹.

—Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit gemäss Art. 438

i.V.m. Art. 383 f. ZGB werden mündlich angeordnet, erklärt und danach protokolliert. Massgebend für den Fristbeginn ist die mündliche Anordnung.

397Im Übrigen ist die Mitteilung im Zivilgesetzbuch nicht geregelt, weshalb gemäss Art. 450f ZGB i.V.m. Art. 72 KESG die Bestimmungen des VRPG massgebend sind. Gemäss Art. 44 Abs. 1 VRPG werden Verfügungen und Entscheide grundsätzlich durch die Post «zugestellt». Die Zustellung erfolgt entweder mit eingeschriebener Post oder mit Gerichtsurkunde (Art. 44 Abs. 2 VRPG). Die direkte Übergabe in die Hände der betroffenen Person ist ebenfalls zulässig. Ist eine Vertretung bestellt, so genügt die Zustellung an diese (Art. 44 Abs. 4 VRPG i.V.m. Art. 137 ZPO), soweit das Gesetz — wie im Fall der FU — nicht die Zustellung an die betroffene Person selbst vorsieht (Art. 430 Abs. 4 ZGB). Die Beschwerdefrist wird mit der Zustellung ausgelöst, wobei die Frist am Tag danach zu laufen beginnt (Art. 41 Abs. 1 VRPG).

398Die Frist beginnt auch dann zu laufen, wenn die betroffene Person im Zeitpunkt des Empfangs der Verfügung urteilsunfähig ist, d.h. nicht in der Lage ist, sich einen Willen in Bezug auf die Beschwerdeführung zu bilden und willensgemäss zu handeln⁵⁰². War die betroffene Person ausserstande, rechtzeitig Beschwerde zu erheben, kann sie ein Wiederherstellungsgesuch — S. 130 —gemäss Art. 43 Abs. 2 VRPG stellen und darin darlegen, aus welchen Gründen sie an der Beschwerdeerhebung gehindert war. Es besteht keine tatsächliche Vermutung dafür, dass eine dringend behandlungsbedürftige psychische Störung die Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person nach sich zieht. Ob eine Person noch urteilsfähig ist, ist im Einzelfall anhand der konkreten Problemstellung zu beurteilen, deren Tragweite die betroffene Person erkennen und zu der sie eine eigene Meinung bilden muss. Wer erkennen kann, dass er in der Klinik zurückbehalten wird, und in der Lage ist, sich für oder gegen diesen Aufenthalt zu entscheiden, ist als urteilsfähig zu betrachten⁵⁰³. Das ist trotz Vorliegens einer psychischen Störung oft noch der Fall. Für eine Wiederherstellung der Beschwerdefrist fallen somit in erster Linie jene Fälle in Betracht, in denen die betroffene Person den Bezug zur Realität vollständig verloren hat und deshalb auch nicht mehr in der Lage ist, sich für oder gegen einen Klinikaufenthalt zu entscheiden. Ein starkes Indiz dafür besteht, wenn eine betroffene Person in ein Intensivbehandlungszimmer verbracht werden muss und ihr dort stark sedierende Mittel verabreicht werden.

399Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt die Behörde⁵⁰⁴. Ärztliche Unterbringungen werden in der Praxis kaum je auf dem Postweg mitgeteilt. Auf den Unterbringungsentscheiden wird gemäss dem vom Kanton zur Verfügung gestellten Formular häufig lediglich vermerkt, welchen Personen die Verfügung auszuhändigen ist. Ein solcher Vermerk erbringt selbstredend noch nicht den Beweis der Zustellung. Erfolgt die Aushändigung nicht gegen Empfangsbestätigung, so kann dieser Beweis auch auf eine andere Weise geführt werden. Beispielsweise kann die anordnende Person auf Aufforderung der Beschwerdeinstanz hin in einem Zustellzeugnis Ort und Umstände der Aushändigung festhalten. Im Zweifelsfall ist anzunehmen, dass die Aushändigung nicht stattgefunden hat, sodass von der fristgerechten Einreichung der Beschwerde auszugehen ist.

400Ein Entscheid erlangt erst mit der Mitteilung an die Parteien rechtliche Existenz. Davor ist er ein Nichtentscheid, d.h. nichtig⁵⁰⁵, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist⁵⁰⁶. Das Gesetz sieht auch in dringenden Fällen — S. 131 —keine mündliche Eröffnung des Entscheids mit der Pflicht zur nachträglichen Protokollierung vor. Wird der Entscheid über die FU der betroffenen Person nicht zugestellt bzw. ausgehändigt, wird er somit nicht wirksam, selbst wenn er bereits in Schriftform gebracht worden ist. Bis zur Zustellung beginnt auch die Beschwerdefrist nicht zu laufen. Seine Wirksamkeit tritt erst mit der Zustellung ein, dafür aber rückwirkend auf den Zeitpunkt der mündlichen Anordnung⁵⁰⁷.

401Gelegentlich kommt es vor, dass die betroffene Person nach ihrer Anhörung durch die KESB gegen den ihr in Aussicht gestellten Entscheid Beschwerde erhebt, obwohl dieser noch gar nicht gefällt und zugestellt worden ist; entsprechend kann auch noch keine Beschwerdefrist laufen. Mangels Anfechtungsobjekt ist eine solche Beschwerde eigentlich nicht zulässig. Sobald aber der Entscheid vorliegt, ist der formelle Mangel geheilt und auf die Beschwerde ist einzutreten. Das Gebot von Treu und Glauben gebietet es deshalb, nur dann einen Nichteintretensentscheid zu fällen, wenn davon auszugehen ist, die Behörde werde den strittigen Entscheid auch innert einer angemessenen kurzen Frist nicht erlassen.

402Art. 450b Abs. 1 ZGB, der die allgemeine Beschwerdefrist auf 30 Tage fest- legt, bestimmt in Satz 2, dass diese Frist auch für beschwerdeberechtigte Personen gilt, denen der Entscheid nicht mitgeteilt werden muss. Diese Personen erlangen erst mit der Einreichung der Beschwerde Parteistellung, weshalb ihnen der Entscheid nicht zuzustellen ist. Für sie beginnt die Beschwerdefrist somit bereits mit der Zustellung an die betroffene Person zu laufen, auch wenn sie vom Entscheid selbst noch keine Kenntnis haben⁵⁰⁸. In Art. 439 Abs. 2 Satz 1 ZGB und Art. 450b Abs. 2 ZGB, die beide die Beschwerdefrist auf dem Gebiet der FU festlegen, fehlt zwar ein entsprechender Hinweis. Es liegt aber kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor, zumal keine sachlichen Gründe ersichtlich sind, die eine unterschiedliche Behandlung der allgemeinen Beschwerde und derjenigen auf dem Gebiet der FU rechtfertigen würden. Die genannte allgemeine Regelung gilt daher auch für Beschwerden auf dem Gebiet der FU⁵⁰⁹, weshalb die Beschwerdefrist für die nahestehende Person mit der Zustellung an die betroffene Person ausgelöst wird.

403Von der unterbliebenen Zustellung, welche die Nichtigkeit des Entscheids nach sich zieht, zu unterscheiden ist die fehlerhafte Zustellung. Darunter fällt z.B. die Zustellung des Entscheids ohne Rechtsmittelbelehrung. Gemäss Art. 72 KESG i.V.m. Art. 44 Abs. 6 VRPG darf aus mangelhafter Eröffnung niemandem ein Rechtsnachteil erwachsen. Diese Bestimmung ist Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben; dieser bindet jedoch nicht nur die Behörde, sondern auch die betroffene Person selbst⁵¹⁰. Im Bereich der FU bedeutet dies, dass sie sich nach Rechtsmittelmöglichkeiten gegen einen Entscheid erkundigen muss und nicht einfach zuwarten darf. Dies gilt auch im praktisch bedeutsamen Fall, wo in einem Notfall gemäss Art. 435 Abs. 1 ZGB medizinische Zwangsmassnahmen ergriffen werden. Für diese sieht das Gesetz weder eine Eröffnung noch eine Rechtsmittelbelehrung vor. Es steht aber ausser Zweifel, dass auch gegen sie ein Rechtsmittel erhoben werden kann. Die Beschwerdefrist beginnt in diesem Fall grundsätzlich mit der Anordnung der Massnahme. Da die Abgrenzung von Entscheiden nach Art. 434 und solchen nach Art. 435 ZGB nicht immer einfach ist, sollten beide in Schriftform gebracht und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden.

404Wird die Annahme des Entscheides verweigert, so gilt der Entscheid trotzdem als zugestellt, sofern die überbringende Person die Weigerung festhält (Art. 72 KESG i.V.m. Art. 44 Abs. 4 VRPG und Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO). Die Beschwerdefrist beginnt diesfalls am Tag nach der Weigerung (Art. 72 KESG i.V.m. Art. 41 Abs. 1 VRPG). Weigert sich die betroffene Person, den Entscheid über die FU, den ihr die Ärztin oder der Arzt nach der Untersuchung aushändigen will, entgegenzunehmen, so gilt er trotzdem als zugestellt, wenn der Arzt oder die Ärztin dies auf dem behördlichen Exemplar entsprechend vermerkt.

2.Form

405Auch auf dem Gebiet der FU sind Beschwerden schriftlich einzureichen (Art. 439 Abs. 3 und Art. 450 Abs. 3 ZGB). Ergänzend zur Anwendung gelangen die kantonalen Vorschriften⁵¹¹.

406Die Schriftform erfordert die eigenhändige Unterzeichnung der Beschwerde⁵¹². Eine mit Telefax übermittelte oder kopierte Unterschrift reicht wegen ihrer Manipulierbarkeit nicht aus, weshalb eine Bestätigung durch — S. 133 —Originalunterschrift erforderlich ist. Ebenfalls unzulässig ist eine elektronische Einreichung per E-Mail oder über andere Dienste, die den Versand elektronischer Mitteilungen ermöglichen (z.B. SMS oder WhatsApp)⁵¹³. Auch die qualifizierte elektronische Signatur steht mangels einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Verfahrensrecht der eigenhändigen Unterschrift nicht gleich⁵¹⁴; dennoch sollte sie im Sinne einer bundesweit einheitlichen Formordnung akzeptiert werden⁵¹⁵.

407In der Praxis werden jedoch Eingaben per E-Mail sowie per Fax zugelassen. Diese Praxis beruht einerseits auf Praktikabilitätsüberlegungen und andererseits auf der besonderen Schutzbedürftigkeit der betroffenen Personen. Wenn diese durch Anordnung einer FU aus ihrem persönlichen Umfeld herausgerissen werden, sind sie aufgrund ihres Zustands oft nicht in der Lage, sich Papier, Umschläge und Briefmarken zu beschaffen und die nötigen Vorkehren zum Versand einer Beschwerde mit eingeschriebener Post zu treffen. Zwar trifft diesbezüglich die Kliniken als Behörde eine Unterstützungspflicht, doch geht diese Pflicht nicht so weit, gleichsam das Sekretariat für die betroffene Person sicherzustellen. Aus diesen Gründen werden Beschwerden oft erhoben, indem die betroffene Person auf ein Papier schreibt, entlassen werden zu wollen, und die Einrichtung dieses Papier entweder an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht faxt oder eingescannt über E-Mail übermittelt.

408Nach den allgemeinen Grundsätzen müsste das Gericht eine solche Beschwerde gemäss Art. 72 i.V.m. Art. 33 Abs. 1 VRPG zur Verbesserung zurückweisen. Dieses Vorgehen erweist sich insbesondere mit Blick auf Art. 450e Abs. 5 ZGB, wonach der Entscheid in der Regel innert fünf Arbeitstagen zu treffen ist, als nicht praktikabel. Stattdessen wird sogleich zur Verhandlung vorgeladen und der betroffenen Person Gelegenheit gegeben, die Beschwerde mündlich zu bestätigen und mit ihrer Unterschrift unter das Protokoll zu bekräftigen. Mit dieser Unterschrift liegt die Beschwerde in Schriftform vor, sodass darauf eingetreten werden kann. Weigert sich die beschwerdeführende Person, das Protokoll zu unterzeichnen, ist ihr stattdessen Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde nachträglich zu unterzeichnen. Verweigert sie auch dies, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.Inhalt

409Gemäss Art. 439 Abs. 3 und Art. 450e Abs. 1 ZGB muss die Beschwerde auf dem Gebiet der FU nicht begründet werden.

410Hingegen hat die Beschwerde grundsätzlich einen Antrag zu enthalten (Art. 72 KESG i.V.m. Art. 86 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 VRPG), da ohne Antrag nicht feststeht, ob es sich bei der Zuschrift um eine Beschwerde handelt. Nicht erforderlich ist ein ausformuliertes Rechtsbegehren⁵¹⁶. Es genügt, dass aus dem Zusammenhang klar wird, dass die betroffene Person eine Aufhebung oder Abänderung des Entscheides verlangt⁵¹⁷, was sich in der Regel bereits aus dem Umstand ergibt, dass eine Beschwerde eingereicht wurde. Insoweit sind etwa folgende Formulierungen ausreichend: «Rekurs!», «Ich bin nicht einverstanden», «Ich will entlassen werden», «Ich muss nach Hause», «Der Entscheid ist falsch», «Der Entscheid ist aufzuheben».

411In Zweifelsfällen muss bei der betroffenen Person nachgefragt werden, ob tatsächlich eine Beschwerde beabsichtigt ist⁵¹⁸. Dies ist etwa angezeigt, wenn die Eingabe an die Vorinstanz gesandt wird und bloss die Aufforderung enthält, den Entscheid zu überdenken. Denn in einem solchen Fall kann auch ein Begehren um Rücknahme⁵¹⁹ des Entscheids vorliegen. Es kommt nicht selten vor, dass sich betroffene Personen an ihrer Anhörung vor der KESB mit einer Massnahme einverstanden erklären, dann aber später auf die eine oder andere Weise darauf zurückkommen wollen. In einem solchen Fall ist nicht klar, ob Beschwerde erhoben werden soll oder ob die KESB lediglich gebeten wird, einen neuen Entscheid zu erlassen. Handelt es sich um eine Person, die bereits früher einmal Beschwerde erhoben und diese direkt beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht eingereicht hat, so kann in der Regel ohne weitere Nachfrage davon ausgegangen werden, mit einer gezielt an die KESB gerichteten Eingabe sei keine Beschwerde beabsichtigt.

412Aus der Formulierung muss nicht nur die Kritik am Entscheid, sondern auch der Wille zu dessen Anfechtung hervorgehen⁵²⁰. Nicht genügend sind — S. 135 —blosse Richtigstellungsbemerkungen oder -begehren, mit denen allein Aspekte der Begründung, seien es tatsächliche oder rechtliche Ausführungen, richtiggestellt werden sollen, ohne dass im Übrigen klar würde, ob sich die betroffene Person mit dem Entscheidergebnis abfindet (z.B.: «Es ist nicht wahr, dass ich meinem Vater eine Ohrfeige verpasst habe»; «Diese Behauptungen weise ich in aller Form zurück»). Auf eine solche Eingabe ist entweder mangels Antrag (blosse Kritik am Entscheid) oder mangels Rechtsschutzinteresse (Begehren um Richtigstellung von Teilen der Begründung) nicht einzutreten.

4.Aufschiebende Wirkung

413Die Beschwerde im Bereich der FU hat keine aufschiebende Wirkung, sofern die Erwachsenenschutzbehörde oder das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht nichts anderes verfügen (Art. 450e Abs. 2 ZGB). Entsprechend hindert die Beschwerde zwar die formelle Rechtskraft der Entscheids, nicht aber dessen Vollstreckbarkeit⁵²¹.

414Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung setzt zwar keinen Antrag voraus⁵²², kommt aber ohne einen begründeten Antrag nur in Betracht, wenn sich aus den Akten ergibt, dass mit der Vollstreckung zugewartet werden kann, ohne dass für die Person, zu deren Schutz die angefochtene Massnahme angeordnet worden, ein Schaden oder erheblicher Nachteil zu befürchten ist. Da im Zeitpunkt der Beschwerde die Massnahme im Bereich der FU oft bereits vollstreckt ist, ist in die Interessenabwägung miteinzubeziehen, welche Nachteile mit einer vorläufigen Aufhebung der Massnahme verbunden sind, wenn nach vorläufiger Beurteilung die Beschwerde voraussichtlich abgewiesen und die Massnahme bestätigt wird. Diese Interessenabwägung wird häufig dazu führen, dass es nicht im Interesse der betroffenen Person liegen kann, aus einer Einrichtung entlassen zu werden, nur um kurze Zeit danach dort wieder eintreten zu müssen, dies selbst dann, wenn mit der Vollstreckung der Massnahme noch hätte zugewartet werden können.

VI.Beschwerdeverfahren

1.Vorprüfung der Beschwerde

415Gemäss Art. 67 KESG richtet sich die Instruktion des Verfahrens nach Art. 450d ZGB und sinngemäss nach Art. 47 Abs. 2 KESG. Nach Beschwerdeeingang prüft die Instruktionsrichterin oder der Instruktionsrichter die Beschwerde; insbesondere wird geprüft, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind.

416Ist bei FU die Beschwerdefrist abgelaufen, so wird die Beschwerde als Entlassungsgesuch⁵²³ an die Einrichtung (Art. 428 Abs. 2, 429 Abs. 3 ZGB) oder an die zuständige KESB (Art. 428 Abs. 1 ZGB) weitergeleitet⁵²⁴.

417Zieht die beschwerdeführende Person die Beschwerde zurück oder wird die betroffene Person entlassen bzw. die angefochtene Massnahme aufgehoben, so schreibt die Instruktionsrichterin oder der Instruktionsrichter das Verfahren ab (Art. 72 KESG i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VRPG, Art. 12 Abs. 5 EG ZSJ).

418Erweist sich die Beschwerde als unzulässig, so findet keine Beschwerdeverhandlung statt, und es kann sogleich entschieden werden. Da in diesem Fall keine fachspezifischen Fragen zu beurteilen sind, kann auf den Beizug der Fachrichterinnen und Fachrichter verzichtet werden und der Entscheid von drei hauptamtlichen Mitgliedern des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts gefällt werden.

419In den übrigen Fällen sind die zur Vorbereitung der Beschwerdeverhandlung notwendigen Anordnungen zu treffen, damit die im Bereich der FU gemäss Art. 450e Abs. 4 ZGB zwingend vorgeschriebene Anhörung der betroffenen Person durchgeführt werden kann.