Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht

4.Andere vorsorgliche Massnahmen

4.1Ordentliche Anordnung

236Der Entzug oder die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellt eine prozessuale vorsorgliche Massnahme dar³²⁴. Gemäss Art. 445 Abs. 1 ZGB, der auch im Beschwerdeverfahren Anwendung findet³²⁵, kann das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen auch andere für die Dauer des Verfahrens notwendige vorsorgliche Massnahmen treffen. Dabei kann es insb. eine Massnahme des Kindes- oder Erwachsenenschutzes vorsorglich anordnen³²⁶. Bei der ordentlichen Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ist der Gegenpartei das rechtliche Gehör zu gewähren, d.h., diese ist vor dem Entscheid zu einer Stellungnahme einzuladen.

237Voraussetzung für die Anordnung einer ordentlichen vorsorglichen Massnahme ist zeitliche Dringlichkeit. Diese liegt vor, wenn der Endentscheid des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts nicht abgewartet werden kann, um das Wohl der betroffenen Person zu schützen. Der Verzicht auf die Massnahme muss einen erheblichen Nachteil bewirken, den die betroffene Person selber bzw. ihr Umfeld nicht abzuwenden vermag³²⁷. Weiter muss das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht zum Schluss gelangen, dass die in Betracht fallende Massnahme oder zumindest eine Massnahme vergleichbarer Tragweite im Endentscheid angeordnet werden wird. Weil das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht trotz Anwendbarkeit des Offizialgrundsatzes thematisch nicht über den Gegenstand des angefochtenen Entscheids hinausgehen kann³²⁸, muss sich diese Massnahme im Rahmen des angefochtenen Entscheids bewegen. Die Hauptsachenprognose stellt das Gericht nach einer lediglich summarischen Beurteilung der Sach- und Rechtslage³²⁹. Glaubhaftmachen der tatsächlichen Voraussetzungen genügt³³⁰.

238Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist gerade bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen besonders zu beachten, da durch eine solche Massnahme präjudizierende Fakten im Hinblick auf den Endentscheid geschaffen werden können³³¹. Es muss eine Interessenabwägung vorgenommen werden.

239Die vorsorglichen Massnahmen können — wie diejenigen des Zivilprozessrechts (Art. 268 ZPO) — geändert oder aufgehoben werden, wenn sich die Umstände geändert haben oder wenn sich vorsorgliche Massnahmen nachträglich als ungerechtfertigt erweisen³³².

4.2Superprovisorische Anordnung

240Gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB kann das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bei besonderer Dringlichkeit vorsorgliche Massnahmen auch sofort ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen. Gleichzeitig gibt sie diesen aber Gelegenheit zur Stellungnahme, woraufhin sie rasch neu entscheidet.

241Eine besondere Dringlichkeit liegt namentlich dann vor, wenn die vorgängige Anhörung der betroffenen Person den Schutzzweck der Massnahme vereiteln würde. Ist die besondere Dringlichkeit auf das Verhalten der Partei zurückzuführen, die um vorsorglichen Rechtsschutz ersucht, kann dies dazu führen, dass ein Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgewiesen wird³³³.

242Das Verfahren auf Anordnung einer superprovisorischen Massnahme ist zwar zweistufig, aber eine Einheit. Der superprovisorischen Anordnung der vorsorglichen Massnahme wegen besonderer Dringlichkeit (Dringlichkeitsentscheid) folgt zwingend — nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten — der Entscheid über die vorsorgliche Massnahme (ordentlicher Massnahmenentscheid), der die zuvor angeordnete superprovisorische Massnahme bestätigt, ändert oder aufhebt und damit ersetzt³³⁴.

5.Beweiserhebung

243Alle am Beschwerdeverfahren beteiligten Personen (Beschwerdeführer, Beschwerdegegnerin, Mitbeteiligte) können dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bis zum Eintritt der absoluten Novenschranke³³⁵, also bis zum Beginn der Urteilsberatung, unbeschränkt neue Beweismittel einreichen und neue Beweisanträge stellen. Da im Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht der Freibeweis gilt³³⁶, können irgendwelche Dokumente, Gesprächsaufzeichnungen, Fotos, E-Mails, Berichte von Ärzten oder sonstigen Vertrauenspersonen etc. eingereicht werden.

244Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht ist sodann aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes befugt und auch verpflichtet³³⁷, selber die notwendigen Beweise zu erheben, wenn Sachverhaltsmängel im angefochtenen Entscheid beanstandet werden bzw. geradezu offensichtlich sind. Gutachten gibt das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht indessen nur äusserst selten in Auftrag, da das Fachwissen aufgrund der Besetzung mit Fachrichterinnen und Fachrichtern im Spruchkörper garantiert werden kann. Hingegen kommt es immer wieder vor, dass der Instruktionsrichter bspw. Berichte von Beiständinnen und Beiständen einholt oder auch eine Amtsstelle (Sozialdienst, Schule etc.) oder eine Ärztin schriftlich oder telefonisch angeht und — S. 78 —dort Auskünfte einholt. Ebenfalls finden in Kindesschutzbelangen mitunter Kindesanhörungen vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht statt.

6.Instruktionsverhandlung

245Das bernische VRPG sieht in mehreren Bestimmungen die Durchführung einer Instruktionsverhandlung vor: So regelt Art. 22 VRPG, dass die Parteien berechtigt sind, an Instruktionsverhandlungen teilzunehmen; weiter sieht Art. 31 VRPG bei Durchführung einer Instruktionsverhandlung eine Durchbrechung des Grundsatzes der Schriftlichkeit vor.

246Inhaltlich äussert sich das VRPG aber nicht zur Instruktionsverhandlung. In der Praxis des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts wird die Regelung sowohl der Instruktionsverhandlung wie der Beschwerdeverhandlung (Hauptverhandlung) als Teil des Beweisrechts i.S.v. Art. 19 Abs. 2 VRPG betrachtet, der hierfür auf die Bestimmungen der ZPO verweist.

247Eine Instruktionsverhandlung vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht kann daher gestützt auf Art. 72 KESG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 VRPG und Art. 226 ZPO angeordnet werden. Danach kann das Gericht jederzeit Instruktionsverhandlungen durchführen (Art. 226 Abs. 1 ZPO). Diese dienen der freien Erörterung des Streitgegenstands, der Ergänzung des Sachverhalts, dem Versuch einer Einigung und der Vorbereitung einer allfälligen Hauptver‑ handlung (Art. 226 Abs. 2 ZPO). Im Rahmen von Instruktionsverhandlungen können Beweise abgenommen werden (Art. 226 Abs. 3 ZPO).

248Instruktionsverhandlungen werden von der Instruktionsrichterin ge- leitet und zählen zu den Instruktionshandlungen, weshalb sie in die Einzelrichterzuständigkeit fallen³³⁸. In der Praxis kommen Instruktionsverhandlungen selten vor.

249Für den Fall der Säumnis der vorgeladenen Parteien gilt Art. 147 ZPO, d.h., das Verfahren wird ohne die versäumte Handlung weitergeführt. Erscheint nur eine Partei, wird damit die Instruktionsverhandlung nur mit dieser durchgeführt. Bei Säumnis aller Parteien wird diese hingegen abgebrochen. Um die Säumnis mit griffigeren Sanktionen zu bewehren, kommt es in der Praxis vor, dass gleichzeitig mit der Einladung zur Instruktionsverhandlung auch noch zu einer eventuell stattfindenden, anschliessenden Hauptverhandlung vorgeladen wird. Die Säumnisfolgen bei Letzterer sind schärfer: Gemäss Art. 234 Abs. 2 ZPO wird das Verfahren bei Säumnis beider Parteien als gegenstandslos abgeschrieben³³⁹.